五朵金花案的法律思考
???试论商品化权
李军 王刚
（内容摘要）五朵金花案凸现了我国知识产权保护的缺陷。商品化权作为一种新的权利在我国的研究刚起步，我国现存的几种权利保护模式都不同程度上存在缺憾，商品化权应作为一种独立的权利在我国获得知识产权的保护。
（关键词）商品化权 商誉 模式缺憾 独立保护
一，问题的提出
电影剧本《五朵金花》是由季康和公仆合作创造的剧本，后由长春电影制片厂拍成电影。美丽善良的“金花”形象从此家喻户晓。１９７４年云南曲靖卷烟厂开始经营“五朵金花”牌香烟，并于１９８３年注册“五朵金花”商标，使用至今。季康认为曲靖卷烟厂未经允许使用并注册了“五朵金花”的行为侵犯了起著作权，遂于公仆一起于２００１年２月５日向法院起诉曲靖卷烟厂，要求其立即停止侵权，赔礼道歉。曲靖卷烟厂以“五朵金花”无独创性，非我国著作权法上的作品为由反驳。认为曲靖卷烟厂没有侵犯电影剧本《五朵金花》的著作权。一审法院认定《五朵金花》的著作权属于季康和公仆二人共有，但却认为《五朵金花》剧本名称不受著作权法的保护。就此，判决驳回两原告的诉讼请求。本案在审理中，双方的争议焦点是曲靖卷烟厂是否侵犯了季康的著作权？商标注册使用影视作品中的人物形象是否构成侵权？对此，一种观点认为“五朵金花”是影视作品中的虚构人物，著作权人对其享有著作权，而被告生产，销售的是使用了该虚构形象的卷烟产品，该行为并未侵犯他人的该行为并未侵犯他人的著作权。因此，被告的行为不构成侵权。另一种观点认为，被告的行为肯定侵犯了“五朵金花”著作权人的某种权利，至于这种被侵犯的权利到底是何种权利，上述肯定态度意见不一。笔者认为在本案中，曲靖卷烟厂侵犯了著作权人的商品化权，而不是著作权，下面笔者就商品化权的有关问题进行初步探讨。
二，商品化权的定义和特征
（一） 商品化权的定义。
如郑成思教授所指出的“在一般民法的人身权与版权之间，以及在商标权，商号权，商誉权和版权之间，存在一个边缘领域，”“把这一边缘领域的问题无论单放在人身权（或商标权等）领域还是单放在版权领域解决，也难得出令人满意的答案”。为解决这一问题，学者在这一领域引进了一个新的概念，这就是商品化权。商品化权指的是将真实的人，虚构的角色或其他的财产物的形象，名称等用与商业活动的独占性权利。商品化权并非中国知识产权学者的杜撰，而是从日文转引来的。日文的商品化权则是日本于本世纪六十年代初从英美法的merchandisingright直译过来的。因此，商品化权起源于英美法系国家。美国的迪斯尼公司制造了家喻户晓的，尤受儿童欢迎的米老鼠，唐老鸭形象，该公司发现了它的商业价值，授权那些小件商品如儿童服装，背包，玩具等制造商可把这些卡通形象印在其商品上。这一再利用相当成功，给公司带来了相当的经济效益，这也是商品化权的真正起源。这种将动画片中的卡通形象以许可证的方式授予他人商品化的权利，被许多的学者称为商品化权。我国的法律体系中尚未有商品化权这一权利概念。相关的研究也起步较晚。近年来国内法学界较有代表性的观点大致有以下几种（1）形象权说，郑成思教授将着一领域的权利归纳为“形象权”，包括真人的形象（如在世人的形象），虚构人的形象，创作出来的人和动物的形象，人体形象等等，这些形象被付诸商业性使用的权利，郑成思把它统称为形象权（2）虚构角色说。该说将角色商品化权定义为是著作权人使用起作品只角色印刷于销售的商品之上的专有权利。（3）综合说，认为商品化权不仅包括真人的形象，虚构人的形象，虚构的角色，还包括作品的著名的标题，语言的片段以及为公众所熟知的有特定含义的标志。笔者认为第三种说法对商品化权保护较为全面，应为我国立法所采纳。
（二） 商品化权的特征。
（１） 商品化权的客体。人或动物的形象，著名作品的名称，片段以及广为人知的标记是“商品化”的对象，并非商品化权的客体。商品化权的客体是商品化权主体所享有的权利，承担的义务共同指向的目标。只有那些知名人士的姓名或形象，为社会公众所熟知的作品的名称，片段及角色，才可能产生商品化权。如奥地利最高法院１９８２年将运动员阿道夫诉商家侵权使用其肖像并要求赔偿一案发回重审可资借鉴。法院认为：关键是要看商店是否确实因使用其肖像获得了本不能或得的利润，如果商店以多个运动员的照片招徕顾客，顾客对照片上的某位运动员并不在意，则该运动员无权单独索赔。也就是说必须是顾客的购买行为是因该运动员的形象而起的，该运动员才有权索赔，主张权利。商品上，服务上或宣传上使用角色形象，名称，片段或标志，总能使消费者不由自主的联系到它们背后的那个概念，也正是这个概念吸引了广大消费者，商品化权的客体正是这个抽象的概念??信誉。
（２） 商品化权是知识产权的一种，具有知识产权的共有特征。商业信誉是创造性劳动的产物，而且具有以转让等方式实现其价值的基本财产属性，可以将商品化权整体或部分转让。因此从本质上说商业信誉是能直接带来物质利益的财产，是一种无形财产。《世界知识产权组织公约》第２条第８款将知识产权的范围界定为８个方面，即关于文学艺术和科学作品的权利；关于表演艺术家的演出，录音和广播的权利；关于人们在一切领域的发明的权利；关于工业品样式的权利；关于商品商标，服务商厂商名称和标记的权利；关于制止不正当竞争的权利；以及在工业，科学，文学或艺术领域里一切其他来自知识活动的权利。商品化权明显属于在“工业”领域里来自知识领域的活动。
三，我国商品化权法律保护的现状
（一） 保护模式及缺陷
目前在我国对商品化权的保护散见于著作权法，商标权法，以及反不正当竞争法的规定。 然而笔者认为现有的几种保护模式在保护范围和保护强度方面都存在着不同程度的缺憾。1在著作权保护方面：著作权和商品化权的保护方法不同。受著作权保护的作品必须具备一个主要的条件---独创性。国内有些学者认为独创性是指作品是由独立构思而成的属性，作品不是或基本不是与他人已发表的作品相同，即作品不是抄袭，剽窃或篡改他人的作品。世界知识产权组织也做过解释，独创性是指作品是作者自己创作，完全不是或基本不是从另一作品抄袭而来。而商品化权的客体是一种信誉，不管具体的物质表现形式如何，只要行为人未经权利人许可，盗用商誉获利就构成商品化权侵权。在一定的程度上，商品化权是否能作为著作权的保护客体难以认定，例如，英国认为著作权只保护戏剧，电影，作品，不保护情节的形象。2,在商标权保护方面：首先，商标申请人须是从事商业活动，以及必须持续的使用，否则存在着被撤消的危险。所有这些在一定的程度上影响了商品化权人对商业价值的充分利用。其次，注册的商标的保护一般只限于几类商品和服务，注册必须依商品类别分别申请。如果要对商品化权提供商标法的保护，则它要在所有可能的商品类别中注册，这就是防御商标。但是，有些国家对防御商标不予保护。最后，并非所有的人格特征都能注册为商标，如声音，动作等。3,在反不正当竞争保护方面：世界知识产权组织《关于反不正当竞争保护的示范规定》将擅用他人商品化权的行为列入调整的范围中。然而这一模式任不可避免的具有以下局限性：传统的反不正当竞争法将行为的主体限于存有直接竞争关系的经营者，极大的限制了对商品化权保护的范围。WIPO在1996年发布的《反不正当竞争示范条款》虽不要求主体方面存在直接竞争关系，在其第二条“关于引起混淆”和第三条“关于损害他人商誉或名声”中将著名人物或著名虚构角色均作为尤其可能招致不正当竞争侵害对象的典型示范。它认为，当某一行为并非针对从事该行为人的竞争对手时，可能通过提高该行为人的相对其他竞争对手的竞争力来影响市场竞争。在这种并非直接竞争关系的场合，仍可适用该示范条款予以规制。示范条款并未突破行为主体为工商企业的范畴，当商品化权人不是从事营利性商业活动或与其他经营者间不存在直接的竞争关系时，均无法适用反不正当竞争法保护商品化权。
（二）无明确的赔偿计算。
一般对商品化权做出了明确规定的国家，都会对侵犯该种权利的赔偿额做出明确的规定。因为商品化权与商业利益相联系。对于侵犯“商品化权”给以赔偿的多少和商业获利相联系，而被告的商业获利是很明确的。但是因为类似于本案这种将虚构的形象用做商标使用的情况本身是很难用著作权侵权来衡量的。1997年2月，上海第一中级法院审理了“三毛”形象纠纷案。从法院的审理意见中也可以看出，法院认为被告的行为不属于著作权法规定的使用作品的行为，而是将著作权人的作品作为商标使用地行为，因此被告的行为不应按照著作权法的规定得出被告应赔偿额，但也不能将被告将著作权人的作品作为商标使用的行为，按商标法的规定计算被告的侵权利润，因为被告要求保护的是著作权，被告侵犯的是原告的著作权而不是商标权，如果按商标全的规定计算原告的经济损失或被告的侵权利润，则会错误的使用法律，得出错误的结论。
（三）商品化权在我国法律保护的立法建议。
鉴于我国存在大量的侵犯商品化权的事实，而权利人又往往不能依据现行的法律的规定获得及时，充分的民事救济，司法机关在处理类似案件时也无所适从，造成各地判决的大相径庭，为了更好的保护权利人的合法利益，维护国家司法的统一性，立法机关应尽快完善我国民事立法，可借鉴日本的做法，在知识产权法中把商品化权作为一种独立的权利来保护，即将商品化权与著作权，专利权，商标权等其他知识产权并列，给以专门保护，规定凡是被付诸商业性使用后，能增强商品或服务对消费者的吸引力，给商家带来利润的真实人，虚构的角色或其他财物的形象，名称等确定因素都可以是商品化权的对象。
行为人将他人的商品化权客体付诸商业使用，如果经过了权利人的同意，再对其加以利用，则行为人的行为便不构成侵权。行为人还必须是利用了商品化权客体的著名性，将该客体用于商业性使用，如在本案中普通人看到“五朵金花”卷烟，自然会想到电影“五朵金花”，“五朵金花”随着同名电影的深入人心，已有了显著的识别性，他人将其注册为商标，显然是利用了大众对其的认同感来达到盈利的目的，已构成对他人的商品化权的侵害。
商品化权侵权的归责原则笔者认为应适用无过错责任，郑成思在《对二十一世纪知识产权研究的展望》一文中谈到“侵害知识产权的物权之诉只能以客观为据，而其债权之诉则应辅予主观要件。当然在这一点上国外也有例外，例如，依照美国法律，直接侵劝人即使无过错，有时也须付赔偿责任，经过乌拉圭回合谈判的讨价还价，反应在世界贸易组织的协议中”在我国，对侵犯知识产权的无过错责任，只有较少的专著和论文论及它的合理性，在未来我国规定商品化权时应和国际接轨不论行为人的主观过错，只要其行使了侵犯他人商品化权的行为，就应承担责任，因为作为一个商业人，他必须注意他人的在先权利。
对侵害商品化权的赔偿应采取全部或全面的赔偿原则，要求权利人因侵权导致的损失给予全部弥补。其损失计算应有下列三种计算方法；è以权利人的损失计算。包括直接损失和间接损失，它表现于权利人现有权利的减少和可得利益的丧失，以及权利人为了调查或制止侵权行为所支出的合理费用如调查取证费，证据保全费等。同时对商品化权的侵害并非只导致财产的明显的损失，而且会在一定的程度上给权利人的精神造成损害，特别是将他人的真实的人物形象用于商业的目的，所以，应赋予权利人的精神损害赔偿请求权。2,以侵权人的获利计算。应以侵权人的营业利润为赔偿依据。3,法定赔偿额。在无法计算损失和获利时，法院确定的赔偿额不得高于法律规定的最高赔偿额。在未来的立法中可以参照我国现有的侵犯知识产权的最高赔偿额，在无法确定损失和获利的情况下，由法院根据过错，侵权情节等主客观要件酌定50万元下的赔偿。
（参考文献）
（!）郑成思 商品化权 [j] 中华商标 1996, (2)
(2) 郑成思 知识产权论 [M] 中国人民大学出版社 1998
(3) 郑成思 版权法 [M] 中国人民大学出版社 1998
(4) 郭玉军，甘勇，论角色商品化权之法律性质 [J] 知识产权报 2000, (6)
（作者简介）
李军（1972----）男，江苏徐州人，云南大学法学院2002级硕士研究生，主要研究方向，民商法，
王刚（1974--）男，安徽宿州人，云南大学法学院2002级硕士研究生，主要研究方
向，民商法，