从“解百纳”商标之争谈商标战略

王瑜


　　知识产权战略推行了好几年，已经央企向其他企业推广实行，然而其重要组成部分商标战略却并没有引起足够的重视。2010年1月14日北京市第一中级人民法院对“解百纳”商标争议案件做出一审判决，该案件从张裕公司向国家商标局提出注册申请，到北京市第一中级人民法院作出一审判决，前后历时八年，几乎将商标申请过程中所涉及的程序全都走了一遍，但“解百纳”是否可以被确认为注册商标还没有最终的答案。“解百纳”商标保卫战作为一个商标案件非常具有典型意义。下面“解百纳”案件为例，从几个方面分析张裕公司的商标战略。

战略思维之隘

　　《国家知识产权战略纲要》将知识产权工作归为四个部分：创造、运用、保护、管理，商标战略同样也包括这四个部分。企业以盈利为目的，商标战略也必须从企业的商业利益上来设计规划本企业的商标战略。因此所谓商标战略就是从企业长远盈利的目标出发对本企业商标进行的整体性规划，其基本原则是利益优先。思路决定出路，商标战略规划必须具备一定的思维高度。我们来看看张裕的战略思维，“解百纳”商标背后是几十亿的市场，这个大蛋糕正是张裕与其他葡萄酒企业博弈的真正目的。在“解百纳”商标博弈中张裕首先出牌，将“解百纳”申请注册为商标，随后以行业中其它巨头组成的联盟作为博弈的另一方，看起来是个二人博弈，但却是一个企业与一个行业的博弈。在二人博弈中，如果只博弈一轮，当然的策略是和对方相反，即背叛原则。中国市场巨大，不是一家公司可以垄断，市场总是竞争与合作相伴相生，与竞争企业合作不一定损害自己的利益，如果仅将同行业看作是竞争者，单方采取一些竞争措施，可以为企业带来一时的竞争优势，这种竞争手段在同行业看来无异于“背叛”。显然无论是从商标申请程序上还是从市场竞争看，都是多轮的重复博弈，即便经过多轮的博弈也不一定有最后的胜利者，目前该案件经过八年的反复博弈，还没有最终的结局。在多轮的复合博弈中，博弈双方就得考虑博弈策略，是与对手合作还是背叛，当一方背叛时，另一方最佳策略就是一报还一报，即选择背叛，如此循环往复，将博弈继续下去。这场“解百纳”保卫战中，张裕的行为被看作是对行业的背叛。各方在“解百纳”博弈中从法律程序打到市场，各方纷纷降价，“解百纳”优厚的市场利益在各方的纷争中逐渐失去，而市场份额最大的张裕公司显然利益损失最大。张裕的背叛行为致使在整个行业陷于孤立，失去与行业合作的机会，对其今后的经营必然带来不利。张裕公司的商标战略背离了最基本的初衷——企业利益。
　　“解百纳”商标之争各方博弈的是“解百纳”背后的市场利益，但其结局并不是胜独享“解百纳”产品的市场盛宴，败者退席。在二人的多次博弈中还有一种策略是合作，就是双方达成协议分享利益，终止无休止的博弈。笔者在多个场合提议，博弈各方休战，将“解百纳”商标作为一个证明性质的商标，各方共同制定标准，大家在大蛋糕中分享“解百纳”成果。中国葡萄酒正是发展的大好时机，需要一个和平的环境，这个行业才能做大，才能抵御国外葡萄酒的冲击，才会有中国葡萄酒企业生存的空间。当张裕的“解百纳”商标之争陷入一个企业与一个行业的利益博弈，是选择合作还是背叛？不仅需要一定的胸怀更体现出一个企业战略抉择水平。如果一味追求单方的胜利，将博弈进行到底，显然是狭隘的战略思维，其结果反而是与最终利益相背离。

商标注册之误

　　知识产权战略排在第一位的事项是创造，对于商标战略而言创造体现在商标注册上，好的商标注册是商标战略成功的基础。就像奥运冠军，并不是任何人都可以通过努力都能得到，运动员还需要一定的天赋，他们要经过层层的选拔才能作为培育的“苗子”，这就是成为冠军的基因。其实驰名商标也是有基因的，并不是任何一个商标名字都可以培育成为一个驰名商标，也需要一定的“天资”。
　　“解百纳”之争焦点在于“解百纳”是不是个通用名称，对于通用名称，法律并没有明确的规定。在中国政法大学出版的高等政法院校系列教材《知识产权法学》书上找到学者的描述：“商品的通用名称是指一种商品区别另一种商品的规范化称谓，也包括人们习惯使用的俗称、别称”，根据学者的说法通用名称不仅仅是商品的规范名称，也还包括俗称和别称，就像土豆，在北京都叫土豆但是在山西却叫“山药蛋”，而江西人习惯叫“洋芋头”，土豆是规范的学名，而“山药蛋”和“洋芋头”都是别称，“山药蛋”、“洋芋头”都是土豆的通用名称。尽管“解百纳”是否是一个通用名称目前没有定论，处在如此大的争议中至少可以说“疑是”，其作为一个商标不仅没有成为驰名商标的天赋，反而在未出生前就已呈病态，那么它的基因就不健康了，一个有基因缺陷商标很难培育成驰名商标。使用疑是的通用名称作为商标申请，将引发无休止的争议。即使疑是的通用名称侥幸获得商标注册，也难保不被撤销。有效的注册商标被司法否定在我国是有先例的，北京××酒业公司1994年注册了“甑馏”商标，该公司以商标侵权为由将北京牛栏山酒厂等企业起诉到法院，北京市第一中级人民法院认为“甑馏”为商品的通用名称，认定牛栏山酒厂等企业的使用行为属于正常使用，不属于商标侵权并驳回了××酒业公司的起诉。因为涉嫌是通用名称，一个注册使用了十几年的商标最终也没有逃脱被否定的命运。即使暂时没有被撤销，在无休止的战斗中“解百纳”这个本来含金量很高的词将大打折扣，甚至彻底丧失其市场价值，因陷入无休止的诉讼而沉沦的著名商标不在少数。选择一个有基因缺陷的词作为商标申请，张裕公司商标战略在起点上就存在问题。

商标使用之殇

　　商标战略第二个重要部分是运用，商标的运用被我国企业所忽略，我国企业一般不注重商标的运用，甚至连最起码的商标使用标志○R都没有。好的商标运用方式对商标的宣传推广具有事半功倍的效果，而运用不当则可能将商标断送，“吉普”、“席梦思”、“氟氯昂”等商标就是因为运用问题被淡化为商品的通用名称，而“解百纳”陷入通用名称之争与张裕公司运用不当有直接关系。
　　没有任何一个产品名称天生就是通用名称，当某个产品有了行业内约定俗成的名称，这个名称就是通用名称。行业的约定俗成是因为一定时间的使用，基本原因是自己使用不当，或者维护不利。驰名商标有个淡化的理论，说的是驰名商标可能因为各种原因被淡化为通用名称。我国对商标的淡化了解不多，当“Google”被当成一个词收录进了著名的词典时，我国很多媒体为Google公司欢呼，其实这是一种很可怕的淡化行为。“Google”是一个商标，被收录进词典该商标就失去了商标意义上的区别作用，不再成为一个商标，巨大的商标价值立刻灰飞烟灭。当发生这种情况时商标权人必须积极主张权利，维护好自己的商标，“Google”立即向媒体发布了声明以维护该商标。我国的商标权人唯恐自己的商标不驰名，花费巨额的费用去推广，而许多不当的推广行为是在自行淡化自己的商标。
　　张裕称“解百纳”是在1931年当时兼任张裕经理徐望之先生组织一批公司和银行人员研究为公司葡萄酒定名，他们决定秉承张裕创始人张弼士倡导的“中西融合”理念，取“携海纳百川”之意，将这种高档葡萄酒命名为“解百纳干红”。从那以后，解百纳干红就一直是张裕的核心子品牌，多年来早已和张裕的文化融为一体。另一种说法认为，解百纳一词是由法文“Cabernet”翻译而来，并非张裕所独有。我们不否认“解百纳”在上世纪三十年代张裕就已经注册为商标，但“解百纳”本身也被张裕忽略了，如果在我国商标法恢复时注册就不会有今天的纷争。不管“解百纳”是什么来历以及历史关系，难以否认的是目前市场上有无数种“解百纳”葡萄酒，大部分葡萄酒业企业认为“解百纳”为通用名称。这与张裕公司自身的使用不当不无关系，张裕公司在建国之初承担了全国葡萄酒行业人才培训工作，学员们被告知一种“三珠合一”的葡萄酒品种就叫“解百纳”，这些学员后来成为中国葡萄酒行业的中坚力量，他们在全国生产制造“解百纳”葡萄酒，这是张裕公司自行淡化商标的开始。张裕对自己的淡化行为并没有知觉，直到现在其广告都是直呼“张裕解百纳”，其产品标识也是使用“张裕解百纳”（如图1），“张裕”是个商标，按照消费者一般称呼习惯“解百纳”自然被当成产品的名称。基于张裕的用法，市面上也就有了“长城”牌的“解百纳”（如图2）和其他牌子的“解百纳”（如图3）。“解百纳”商标陷入通用名称之争这是张裕商标使用之殇。

图1 图2 图3

商标维权之困

　　单纯的维权已经在知识产权战略中逐渐淡化，在商标战略中不能再陷于单个案件的胜败，而是从企业利益的角度综合考虑商标诉讼策略。先前有报道说张裕公司在大量招聘法律专业的员工，意在为下一步在全国范围内进行商标维权储备人才。知识产权诉讼维权是个负和博弈，基本没有赢家。马丁•苏比克发明了“美元拍卖博弈”，一个极为简单、非常有娱乐性和启发性的游戏，游戏中一张1美元的纸币被拍卖，规则是：每次新的报价必须高于上一次，以价高者得，报出第二高价者什么也得不到，但是要付出他最后一次报价的款项。苏比克的规则很快让人发疯了，因为后一次报价让总让前一次报价的人处于不舒服的地位，谁都不愿意做出价第二的傻瓜，白费了钱，却什么也得不到，于是在相互攀比下，参与者相继将价格抬高，这个价格很容易被抬高到超过1美元，出这个价的人得到这1美元，但是支付的价款要高于1美元，得不偿失。而出价第二高的人更是倒霉，白白扔掉了1美元。这个人为设计的游戏规则，理性的思维告诉我们这是疯子的游戏，现实中大家不会这么傻。但是事实并非如此，这种非理性的博弈处处可见。张裕在“解百纳”商标之争的多轮博弈中同样也陷入“美元拍卖博弈”困境，每一次博弈，各方付出的成本在递增，总有一方要败诉，败诉的一方就成为出价第二的“傻瓜”，其为此付出的所有成本都要泡汤，而出价最高者也将是得不偿失。
　　如果卷入人为设定的“美元拍卖博弈”中，一旦陷入很容易失去理性，当已经意识到问题的存在时，怎么办？是停止“出价”让对方胜出，还是继续“报价”让对方成为出价第二的傻瓜？如果博弈双方都意识到这是傻瓜陷阱时，就可以达成合作，约定由一方胜出，胜出的一方分担出价第二者的损失，这样避免在多轮重复博弈中陷入“美元拍卖博弈”的陷阱，恢复博弈各方的理性，减少各方的损失。如果一方不遵守合作约定选择了背叛，让对方成为出价第二的傻瓜，可以获得全部的收益，同时他的背叛必然遭到另一方的报复，于是恶性而疯狂的傻瓜博弈又开始循环，终究各方都要遭受损失。
　　在知识产权多轮博弈中，要想自己不成为“傻瓜”，达成合作（和解）尽早结束博弈对博弈的参与者而言都是唯一的选择。成熟的跨国公司解决知识产权纠纷都是以“和解”来终结，尤其是在专利侵权诉讼中，跨国公司很容易达成交叉许可协议，以自己的专利交换他人专利，这样不仅免除了侵权之诉，还免费得到他人的专利技术，各方达成和谐共赢。我国企业也逐渐在成熟，避免陷入知识产权诉讼的陷阱，在华旗和朗科的专利大战中，朗科取得了一审的胜利，但其浩浩荡荡进京宣传的列车还没有到达北京，整个行业的产品价格应声而落，朗科产品价格不可避免地受到拖累，所以在二审中，这对“冤家”握手言和了。在这场“解百纳”旷日持久的博弈中，与其他巨头们相比，张裕是最输不起的，如果张裕失败，从前为“解百纳”巨额的付出全部白费。聪明的张裕应当私下与巨头们组成的联合体达成“和平协议”，尽快结束令人疯狂的“美元拍卖博弈”，但是到目前还没有看到有张裕和解的迹象。
　　张裕对“解百纳”的保卫战虽然还没有进入维权阶段，但张裕在“解百纳”商标保卫战中，暴露出缺乏整体商标战略思维，对商标制度缺乏深度甚至是常规性的了解，不能从长远的战略层面审视诉讼的得失等等。张裕公司是大型企业，其实这些也是国内企业的通病，国内企业从“解百纳”商标之争中应当进行自省、反思并规划好自己的商标战略。


作者：王律师，中国知识产权研究会高级会员
电话：010-51662214，电邮：51662214@sohu.com。



湖南省长沙市人民政府办公厅


长沙市人民政府办公厅关于转发《长沙市展会知识产权保护办法》的通知

长政办发〔2010〕17号


各区、县（市）人民政府，市直机关各单位：
　　市知识产权局、市会展办、市工商局等单位联合制订的《长沙市展会知识产权保护办法》已经市人民政府同意，现转发给你们，请认真遵照执行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 长沙市人民政府办公厅

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二Ｏ一Ｏ年八月二十六日

长沙市展会知识产权保护办法


市知识产权局　市会展办　市工商局
（二Ｏ一Ｏ年八月十二日）

　　第一条　为加强展会知识产权保护，促进会展业有序健康发展，推动长沙国际文化名城建设，根据有关法律、法规和规章，结合本市实际情况，制定本办法。
　　第二条　本办法适用于本市行政区域内由本市展会登记核准部门登记核准的各类展览会、展销会、博览会、交易会、展示会等活动中有关专利权、商标权、版权等知识产权的保护。
　　第三条　展会知识产权保护坚持政府监管、展会主办方负责、参展方自律、社会公众监督的原则。
　　第四条　长沙市知识产权局和长沙市会展工作管理办公室负责对本市展会知识产权保护工作的统筹协调。市政府管理专利、商标、版权等知识产权工作的部门（以下统称管理知识产权工作的部门）应当加强对展会知识产权的保护，履行下列职责：
　　（一）组织开展知识产权保护宣传工作，组织展会主办方和参展方开展各种知识产权培训，并为其提供指导和咨询服务；
　　（二）以巡视、督导等方式监督展会主办方和参展方履行知识产权保护义务；
　　（三）对展会期间请求处理的知识产权侵权纠纷案件依法及时处理；
　　（四）依法查处展会期间的知识产权违法行为；
　　（五）建立展会知识产权保护信息统计制度；
　　（六）将主办方履行知识产权保护义务的有关情况及时通报市会展管理部门。
　　第五条　展会时间在3日以上（含3日），且具有下列情形之一的，管理知识产权工作的部门应当派员进驻现场办公：
　　（一）政府以及政府部门主办的重要展会；
　　（二）在国际或者国内具有重大影响的展会；
　　（三）可能发生知识产权侵权纠纷较多的展会。
　　展会主办方应当为管理知识产权工作的部门进驻展会开展工作提供必要的便利条件。
　　第六条　举办第五条规定的展会，市会展管理部门应当根据主办方提交的备案材料在开展30日前将展会的名称、时间、地点、展出面积、主办方的基本情况告知市知识产权局。
　　第七条　展会主办方应当建立知识产权备案和公示制度，将本届展会参展方备案的知识产权及有关展会中知识产权案件的查处情况按类别编印成册，在招展时予以公示。
　　第八条　展会主办方应当履行下列义务：
　　（一）在展会场馆的显著位置或者参展方手册上，公示管理知识产权工作的部门受案的范围和联系方式，并公布主办方或者知识产权投诉机构的服务事项、投诉受理地点和联系方式；
　　（二）督促参展方对可能引发知识产权纠纷的参展项目进行知识产权信息检索；
　　（三）接受知识产权权利人或者利害关系人的投诉；
　　（四）应知识产权权利人或者利害关系人的合理要求，出具相关事实证明；
　　（五）在展会结束后将展会的知识产权信息与资料及时报送市知识产权局；
　　（六）配合管理知识产权工作的部门和市会展办开展工作。
　　第九条　展会时间在3日以上（含3日）的，主办方应在展会期间设立知识产权投诉机构。投诉机构由主办方指派专人负责，并可以聘请相关领域的专业技术人员和法律专业人员参加。
　　未要求设立投诉机构的，管理知识产权工作的部门应当加强对展会知识产权保护的指导、监督和有关案件的处理。
　　第十条　参展方应当履行下列义务：
　　（一）参展项目涉及知识产权的，应当携带相关权利证明材料参展；
　　（二）按照国家的有关规定，在参展项目上规范标注知识产权标记、标识；
　　（三）配合管理知识产权工作的部门和展会主办方开展知识产权保护工作。
　　第十一条　展会主办方与参展方应当在参展合同中约定知识产权保护内容。市知识产权局应当会同管理商标、版权等知识产权工作的部门制定展会知识产权保护的合同示范文本，并向社会公布。
　　第十二条　知识产权权利人或者利害关系人可以就展会中的涉嫌侵权行为按照合同的约定向展会主办方投诉，也可以就展会中的涉嫌侵权行为直接向管理知识产权工作的部门提出处理请求或者向人民法院起诉。
　　第十三条　知识产权权利人或者利害关系人向展会主办方提出投诉时，应当填写《投诉请求书》并提交证明材料。展会主办方受理投诉后，应当在合同约定的时间内及时将投诉材料副本或复印件送达被投诉人。
　　第十四条　被投诉人在被告知其参展项目涉嫌侵权后，应当在合同约定的时间内出示权利证书或者其他证据，并配合展会主办方对涉嫌侵权物品进行查验。
　　第十五条　被投诉人不能作出有效举证的，展会主办方应当要求被投诉人按照合同约定立即采取遮盖、撤展等处理措施。被投诉人拒不采取措施或者有其它情节严重的行为，展会主办方可以按照合同的约定，收回参展方的参展证件或者取消参展方当届乃至下届的参展资格。
　　第十六条　知识产权权利人或者利害关系人向管理知识产权工作的部门提出侵权处理请求时，应当提交以下材料：
　　（一）由知识产权权利人或者利害关系人签署或者盖章的请求书，委托代理人处理的，应当提交授权委托书，并注明授权权限；
　　（二）涉及专利权的，应当提交专利证书、专利公告文本、专利权人的身份证明、专利法律状态证明；涉及商标权的，应当提交商标注册证明文件、商标权利人身份证明；涉及版权的，应当提交版权权利证明、版权人身份证明；是利害关系人的，还应当提交独占实施许可合同或者排他实施许可合同等证明材料；
　　（三）被投诉人的基本信息，包括被投诉人的名称、所在展位等；
　　（四）被投诉人涉嫌侵权的参展项目名称、涉嫌侵权的理由及证据。
　　第十七条　具有下列情形之一的展会知识产权侵权纠纷，管理知识产权工作的部门不予受理：
　　（一）知识产权权利人或者利害关系人已经向人民法院提起知识产权侵权诉讼的；
　　（二）专利权正处于无效宣告请求程序之中的；
　　（三）专利权存在权属纠纷，正处于人民法院的审理程序或者管理专利工作的部门的调解程序之中的；
　　（四）注册商标被撤销或者确认无效后处于复审或者人民法院审理程序之中的。
　　第十八条　管理知识产权工作的部门在调查处理展会中发生的知识产权案件时，可以到涉嫌侵权的展位进行现场检查，查阅、复制与案件有关的文件，询问当事人，采取拍照、摄像、抽样等方式调查取证。
　　第十九条　对请求处理的知识产权侵权纠纷，管理知识产权工作的部门认定侵权行为成立的，应责令被请求人立即停止侵权行为，从展会上撤出侵权展品，销毁介绍侵权展品的宣传材料，更换介绍侵权项目的展板以及其涉及侵权内容的资料。
　　第二十条　对展会期间的假冒专利等知识产权违法行为，管理知识产权工作的部门应依法主动查处，并依据《专利法》、《商标法》和《著作权法》等有关法律、法规的规定采取相应的行政处罚和行政强制措施。
　　第二十一条　展会结束时案件尚未处理完毕的，案件的有关事实和证据可经展会主办方确认，由展会举办地管理知识产权工作的部门在15个工作日内移交有管辖权的管理知识产权工作的部门依法处理。
　　第二十二条　主办方和参展方不履行展会知识产权保护义务，相关法律、法规已规定法律责任的，依照其规定执行。
　　第二十三条　管理知识产权工作的部门及其工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由有关部门依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第二十四条　本办法所称参展项目，包括展品、展位设计、展具设计、产品及照片、目录册、视听资料以及其他相关宣传资料。
　　第二十五条　本办法自2010年9月1日起施行。