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建设工程施工合同的垫资和垫资利息若干问题/唐青林

时间:2024-06-26 19:37:50 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8569
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建设工程施工合同的垫资和垫资利息若干问题

唐青林

  一、垫资承包施工的含义及主要形式

  垫资承包施工,是指在工程项目建设过程中,承包人利用自有资金为发包人垫资进行工程项目建设,直至工程施工至约定条件或全部工程施工完毕后,再由发包人按照约定支付工程价款的施工承包方式。随着国内外建筑市场竞争日趋加剧,造成建筑企业带资承包、垫资施工已成为建筑市场的普遍现象。
  大部分开发商为了降低项目开发的前期成本,以缓解建设资金的压力,作为发包方明确要求施工方垫资,否则建筑企业无法获得工程项目。垫资施工的建筑企业明知垫资之后会有风险,但为了不失去场,往往不得已而为之。
  垫资施工主要表现为以下几种形式:(1)全额垫资施工。工程项目建设完毕经竣工验收合格后,方按照约定支付工程价款;(2)工程进度款不足额支付,造成部分垫资施工;(3)承包人向发包人支付保证金,作为工程项目启动资金;(4)约定按照形象进度付款。

  二、垫资施工在我国经历的不同法律适用发展阶段
  垫资施工在我国目前的法律架构下,大致经历了三个不同的法律适用发展阶段,每个阶段都呈现出其不同的法律特征。
  (一)垫资施工的《建设工程施工合同》绝对无效的阶段

  由于大量带资、垫资行为的存在,致使一些建设资金不足甚至没有资金的建设项目上马,扰乱了国家对整个建筑行业的宏观调控,同时带资、垫资为条件的承发包行为,也引发了建筑市场的恶性竞争,扰乱了建筑市场的正常秩序。同时,带资、垫资施工的直接后果导致工程质量下降,承包商合法权益受损。
此外,由于承包商是通过垫资承包了工程,在这种情况下往往是建设资金不足。部分承包商为催要工程款,不得不行贿建设单位的主要领导人。从而引发了大量的腐败。
  为了禁止越来越多的垫资施工情况,建设部、财政部、国家计委于1996年6月4日颁布了《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》。该《通知》第四条明确规定:“任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标条件,更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。”第五条规定:“施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程,也不得用拖欠建材和设备生产厂家货款的方法转稼由此造成的资金缺口。”
  根据上述规定,人民法院对于垫资建设的建设工程施工合同纠纷案件,多按照该《通知》的精神作出认定无效的判决。

  (二)垫资有效与垫资无效各个法院执法标准不一的混乱阶段
  新的《合同法》于1999年1O月1日起颁布实施后,由于合同法对于无效合同有了明确的规定。根据合同法第五十二条规定,有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
  根据上述规定,无效合同必须是“违反法律、行政法规的强制性规定”的才无效,而上述提及的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定既不是法律也不是行政法规。最高人民法院《关于适用若干问题的解释(一)》明确规定:“合同法实施后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”因此,有些法院认为确认垫资不违反国家法律、行政法规的禁止性法律规定,因此确认有效。
  但是,也有一些法院持不同的观点。他们认为垫资实际上属于企业之间的一种变相借贷关系,而根据我国法律的规定,企业之间依法不能进行资金借贷。因此应当确认为无效。

  (三)垫资原则按照有效处理的阶段
  《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)颁布实施后,垫资的建设工程施工合同按照有效处理。根据该规定,当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
  《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的上述规定,对于人民法院在司法实践中对于垫资施工案件的审理和判决进行了明确的规定,便于各地法院在审理案件时按照统一的标准裁判,也能充分维护法院的司法权威。
  上述《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》同时还对垫资的利息支付作出了规定。根据该规定,当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支持。
  四、在处理垫资条款时,律师应请施工企业注意的事项
  鉴于司法解释的上述规定,在为当事人签署合同进行法律风险把关时,作为律师应当提请建筑施工企业注意如下事项:
  (1)带资、垫资条款按照有效原则处理,垫资约定条款受到法律保护。承包商不能因自身资金困难而要求发包人给予支付合同没有约定的进度款。否则如果因为资金实力不够、无法按照垫资建设的进度进行施工,将承担违约责任。因此签署垫资的施工合同,必须考虑自身资金安排,避免届时骑虎难下、承担违约责任。
  (2)承包合同可以约定垫资的利率进行约定,但不能高于央行发布的同期同类贷款利率。因为但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分,人民法院不予支持。
  (3)如果合同没有约定垫资利息的,将按照工程欠款处理,且不支付利息。
  (4)为保护承包人合法权益,尤其是根据《合同法》286条承包人所拥有的优先受偿权,建议承包企业不能以支付货币给发包方的形式进行垫资。因为根据《合同法》286条规定,凡是承包人将货币、劳动力等物化为合同约定的建筑工程的,一旦发包人不能支付工程款时,承包人可以根据该规定享有优先受偿权,请求拍卖而从中优先得到工程款。而如果以向发包人支付一定数量的货币、再由发包人支付形象进度款的方式,容易造成发包人将部分资金挪用、不支付进度款,届时如果发生诉讼,承包人拟通过《合同法》286条行使承包人的优先受偿权时,将存在法律障碍。

作者:唐青林,北京市安中律师事务所律师,中国人民大学法学硕士。
电话:010-68469328 13366687472 电邮:lawyer3721@163.com

天津市外国企业常驻代表机构聘用中国雇员管理规定

天津市人民政府


天津市外国企业常驻代表机构聘用中国雇员管理规定
天津市人民政府


通知
第一条 为保护外国企业常驻代表机构和中国雇员的合法权益,维护外事服务工作的正常秩序,根据国家有关规定,结合本市实际情况,制定本规定。
第二条 本规定适用于本市行政区域内的下列单位和个人:
(一)招聘中国雇员的外国企业、经济组织的常驻代表机构(以下简称外国企业常驻代表机构);
(二)向外国企业常驻代表机构求职应聘(包括首席代表或代表)或者以业务合作、培训、交流等方式到外国企业常驻代表机构工作的中国公民(以下统称中国雇员);
(三)经国务院或者市人民政府批准,向外国企业常驻代表机构提供中国雇员的外事服务单位(以下简称外企服务单位)。
第三条 天津市对外经济贸易委员会是本市外国企业常驻代表机构的主管部门,是向外国企业常驻代表机构提供中国雇员工作的归口管理部门。
工商、劳动、人事、公安、财政、物价、海关等部门应当依照各自的职责权限,依法对外企服务工作进行监督、管理。
第四条 天津市外国企业专家服务总公司和经国务院或市人民政府批准的单位,可以在本市行政区域内从事向外国企业常驻代表机构提供中国雇员的服务业务。
非经国务院或市人民政府批准,任何单位和个人均不得从事向外国企业常驻代表机构提供中国雇员的服务业务。
第五条 外国企业常驻代表机构招聘中国雇员,必须委托本规定第四条所规定的外企服务单位办理,不得私自或者委托其他单位、个人招聘中国雇员。
第六条 中国公民向外国企业常驻代表机构求职应聘,必须通过本规定第四条所规定的外企服务单位,不得私自或者通过其他单位、个人到外国企业常驻代表机构求职、应聘。
第七条 外企服务单位向外国企业常驻代表机构提供的中国雇员,必须符合下列条件:
(一)有本市常住户口、蓝印户口或取得本市公安机关核发的《暂住证》;
(二)符合本市就业的有关规定;
(三)在职人员应当经所在单位同意;
(四)符合其他有关法律、法规的规定。
第八条 外企服务单位应当按照《中华人民共和国劳动法》的规定与中国雇员签订劳动合同,并依法为中国雇员缴纳社会保险费用。
外企服务单位与中国雇员发生劳动争议,应当按照《中华人民共和国劳动法》的规定处理。
第九条 外国企业常驻代表机构聘用的中国雇员必须凭本规定第四条所规定的外企服务单位核发的有关证件到市工商行政管理部门领取《雇员证》或者《代表证》后方可工作。未取得《雇员证》和《代表证》的中国公民不得在外国企业常驻代表机构中工作。
《雇员证》和《代表证》有效使用期为一年。需要延期使用的,应在期满前三十日内向原发证机关办理换证手续。
第十条 经中国劳务出口单位派出后,又被返派到外国企业常驻代表机构工作的劳务人员,必须自返派之日起一个月内向本规定第四条所规定的外企服务单位登记备案,并持该服务单位核发的有关证件向市工商行政管理部门领取《雇员证》或者《代表证》。
第十一条 单位和个人违反本规定第四条规定,非法向外国企业常驻代表机构提供中国雇员的,由工商、劳动、人事等部门按照各自职责、权限,依法予以处理。
第十二条 外国企业常驻代表机构违反本规定第五条,私自招聘中国雇员的,由市工商行政管理部门责令限期改正;逾期不改的,每违法招聘1人,处1万元罚款。
第十三条 中国公民无《雇员证》或者《代表证》,私自到外国企业常驻代表机构工作的,由市工商行政管理部门责令限期补办有关手续;逾期不办的,处以5000元以下罚款。
第十四条 外企服务单位违反本规定第七条第二项及第八条的规定,不与中国雇员签订劳动合同、不为其缴纳社会保险费用的,由劳动部门依照有关规定予以处理。
第十五条 中国公民违反有关法律、法规及本市有关规定,经有关部门审核不适宜被招聘为中国雇员或应聘为代表从事外企工作的,市工商行政管理部门有权收回《雇员证》或《代表证》。
第十六条 外企服务单位违反法律、法规和规章,影响外企服务工作秩序的,由市对外经济贸易委员会责令改正,并由有关管理部门依法予以处理;情节严重的,报请有关部门取消其从事向外国企业常驻代表机构提供中国雇员的业务资格。
第十七条 华侨和台湾、香港、澳门同胞设立的企业和其他经济组织在本市的常驻代表机构,参照本规定执行。
第十八条 本规定自发布之日起施行。



1997年9月24日

河北省人民代表大会常务委员会关于修改部分法规的决定

河北省人大常委会


河北省人民代表大会常务委员会关于修改部分法规的决定

(2010年7月30日河北省第十一届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过)

河北省第十一届人民代表大会常务委员会公告(第27号)

《河北省人民代表大会常务委员会关于修改部分法规的决定》已经河北省第十一届人民代表大会常务委员会第十七次会议于2010年7月30日通过,现予公布,自公布之日起施行。

2010年7月30日

为确保到2010年形成中国特色社会主义法律体系,按照全国人大常委会关于做好地方性法规清理工作的意见,经对现行省本级地方性法规进行清理,河北省第十一届人民代表大会常务委员会第十七次会议决定:

一、对下列法规中明显不适应社会主义市场经济和社会发展要求的规定作出修改

1、删除《河北省价格监督检查条例》第十四条第(五)项、第(六)项。

2、删除《河北省经济技术开发区条例》第五章共十条。

3、删除《河北省公路条例》第一条中的“规费征稽”。

删除第二十二条、第四十七条第(二)项、第四十八条、第四十九条、第五十条、第五十一条、第五十二条、第五十五条。

删除第二十四条第(二)项中的“和建勤民工组成的养护组织”。

删除第五十三条中的“第五十条第二款”。

4、删除《河北省村集体财务管理条例》第十二条第(二)项、第(九)项。

删除第十五条第二款。

5、删除《河北省农村集体资产管理条例》第十九条第一款中的“村提留、乡统筹”和第二款。

删除第二十四条第(二)项。

删除第二十五条中的“村提留和乡统筹费”。

6、删除《河北省实施〈中华人民共和国农业技术推广法〉办法》第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条。

7、删除《河北省实施〈中华人民共和国献血法〉办法》第六条。

8、删除《河北省支持和鼓励个体工商户私营企业发展条例》第二十八条。

二、对下列法规中不符合行政审批制度改革要求的规定作出修改

9、删除《河北省建设工程抗震管理条例》第十三条第二款。

将第十七条第一款中的“建设行政主管部门”修改为“产权人”。

将第十八条修改为:“建设工程的抗震加固设计必须由具有相应资质的设计单位承担。抗震加固设计必须由省建设行政主管部门认定的施工图审查机构审查合格后,方可进行加固施工。”

将第二十三条修改为:“设计单位违反本条例规定,有下列行为之一者,责令改正,可以处以一万元以上五万元以下的罚款;造成工程质量事故的,责令停业整顿,降低资质等级或者吊销资质证书,没收违法所得,并处以一万元以上五万元以下罚款;造成损失的,承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)未取得设计资质证书或者超越本单位资质等级承揽工程设计任务的;”

10、将《河北省建设工程勘察设计管理条例》第十三条第一款修改为:“勘察、设计资质证书有效期届满,勘察、设计企业应当依照国家和本省的有关规定在资质证书有效期届满六十日前,向原资质许可机关提出资质延续申请。未按期延续有效期的,资质证书自行失效。”

删除第三十条。

将第三十一条修改为:“建设单位应当将施工图设计文件委托由省以上建设行政主管部门认定的具有设计审查资格的机构,根据法律、法规、技术标准与规范,对施工图的结构安全和强制性标准、规范执行等情况进行审查。”“审查机构必须在限定的工作日内完成审查,并对审查的内容负相应的审查责任。审查所需经费由建设单位支付。审查费用的范围和标准,由建设行政主管部门会同计划、物价等有关部门按照国家有关规定另行制定,报省人民政府批准后执行。”

11、删除《河北省植物保护条例》第十六条第二款、第二十条第一款、第二十八条。

三、对下列法规中行政事业性收费被取消的规定作出修改

12、删除《河北省城市建设管理条例》第四十六条、第四十八条。

13、删除《河北省城市绿化管理条例》第十四条、第三十二条、第三十五条。

将第二十三条修改为:“任何单位和个人不得擅自占用城市绿化用地。因建设或者其他特殊需要临时占用城市绿化用地的,必须经城市人民政府城市绿化行政主管部门同意,按照有关规定办理临时用地手续。”

14、删除《河北省产品质量监督条例》第十七条。

15、删除《河北省实施〈中华人民共和国人民防空法〉办法》第四条第二款。

删除第十九条、第三十条中的“人民防空建设费”。

四、对下列法规中与上位法规定不一致的规定作出修改

(一)依据宪法修正案有关乡镇人民代表大会每届任期的规定作出修改

16、将《河北省乡镇人民代表大会条例》第四条的“三年”修改为“五年”。

(二)依据宪法修正案有关征收、征用的规定作出修改

(1)将下列法规中的“征用”修改为“征收、征用”

17、《河北省村集体财务管理条例》第十二条

18、《河北省农村集体资产管理条例》第二十五条

19、《河北省实施〈中华人民共和国防洪法〉办法》第十三条

20、《河北省实施〈中华人民共和国森林法〉办法》第十一条、第十二条、第四十二条

(2)将下列法规中的“征用”修改为“征收”

21、《河北省公路条例》第十七条

22、《河北省水利工程管理条例》第二十三条

(三)对下列法规按照行政复议法的规定将申请行政复议期限统一修改为“六十日”

23、《河北省儿童计划免疫条例》第二十一条

24、《河北省城市建设管理条例》第六十条

25、《河北省实施〈中华人民共和国水土保持法〉办法》第四十四条

26、《河北省个体工商户条例》第四十八条

27、《河北省公路条例》第五十九条

28、《河北省村集体财务管理条例》第四十四条

29、《河北省产品质量监督条例》第四十七条

30、《河北省价格监督检查条例》第二十五条

31、《河北省私营企业条例》第七十条

32、《河北省经济信息市场管理条例》第四十一条

33、《河北省征兵工作条例》第五十八条

34、《河北省技术市场管理条例》第四十七条

35、《河北省矿产资源管理条例》第五十二条

36、《河北省反不正当竞争条例》第五十条

37、《河北省预算外资金管理条例》第三十八条

38、《河北省标准化监督管理条例》第三十七条

(四)对下列法规按照行政许可法的规定将行政许可批准期限统一修改为“二十日”

39、《河北省实施〈中华人民共和国种子法〉办法》第二十四条、第三十二条

五、对下列法规因引用的法律、法规名称变更或者废止作出相应修改

(一)将下列法规中引用的“治安管理处罚条例”修改为“治安管理处罚法”

40、《河北省散居少数民族权益保障条例》第三十九条

41、《河北省城市建设管理条例》第五十九条

42、《河北省实施〈中华人民共和国水土保持法〉办法》第四十三条

43、《河北省个体工商户条例》第四十七条

44、《河北省信访条例》第三十二条

45、《河北省公路条例》第五十八条

46、《河北省新能源开发利用管理条例》第二十五条

47、《河北省产品质量监督条例》第四十六条

48、《河北省保护消费者合法权益条例》第二十三条

49、《河北省价格监督检查条例》第二十二条

50、《河北省征兵工作条例》第五十一条

51、《河北省禁止赌博条例》第一条

52、《河北省实施〈中华人民共和国红十字会法〉办法》第二十二条

53、《河北省私营企业条例》第六十九条

54、《河北省地方煤矿管理条例》第四十条

55、《河北省矿产资源管理条例》第五十一条

56、《河北省反不正当竞争条例》第四十九条

57、《河北省体育设施管理条例》第二十七条

58、《河北省农村集体资产管理条例》第二十七条

59、《河北省种畜禽管理条例》第三十三条

60、《河北省实施〈中华人民共和国防震减灾法〉办法》第四十四条

61、《河北省计量监督管理条例》第四十六条

62、《河北省地质勘查管理条例》第四十七条

63、《河北省实施〈中华人民共和国防洪法〉办法》第四十九条

64、《河北省支持和鼓励个体工商户私营企业发展条例》第四十三条

65、《河北省档案工作条例》第四十条

66、《河北省植物保护条例》第三十五条

67、《河北省劳动和社会保障监察条例》第二十九条

68、《河北省村民委员会选举办法》第四十条

69、《河北省道路运输管理条例》第五十四条

70、《河北省母婴保健条例》第四十二条

71、《河北省新闻工作管理条例》第三十七条

(二)将下列法规中引用的“行政复议条例”修改为“行政复议法”

72、《河北省禁止乱收费、乱罚款、乱摊派的若干规定》第二十一条

73、《河北省乡镇财政管理条例》第五十条

74、《河北省农业机械管理条例》第三十六条

75、《河北省实施〈中华人民共和国未成年人保护法〉办法》第二十八条

(三)对下列法规中引用上位法、地方性法规的名称、条文不对应的规定作出修改

76、将《河北省散居少数民族权益保障条例》第三十一条的“《河北省计划生育条例》”修改为“《河北省人口与计划生育条例》”。

77、将《河北省农业机械管理条例》第二十五条的“《中华人民共和国道路交通管理条例》”修改为“《中华人民共和国道路交通安全法》”。

78、将《河北省技术市场管理条例》第二十四条的“《中华人民共和国技术合同法》”修改为“《中华人民共和国合同法》”。

79、将《河北省实施〈中华人民共和国未成年人保护法〉办法》第二十二条第二款修改为:“实施本办法第六条第(四)项行为的,依照《河北省实施〈中华人民共和国义务教育法〉办法》的有关规定处理。”

将第二十二条第三款修改为:“实施本办法第六条第(七)项行为的,依照《中华人民共和国治安管理处罚法》有关规定处理。”

80、将《河北省地方煤矿管理条例》第三十三条修改为:“地方煤矿必须遵守《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国水污染防治法》等有关法律法规规定。对已造成污染的,应采取措施进行治理,使各项指标逐步达到国家规定的标准。”

81、删除《河北省著名商标认定和保护条例》第三十条。

82、删除《河北省民办教育条例》第一条中的“和国务院《社会力量办学条例》”、第二十九条第二款、第四十六条。六、其他

83、将《河北省地方煤矿管理条例》第七条修改为:“省人民政府煤炭工业主管部门统一管理全省地方煤炭工业。市、县煤炭主管部门为同级人民政府的煤炭管理机构,由省煤炭工业主管部门和市、县人民政府双重领导,以当地人民政府领导为主。”

删除第四十七条。

84、删除《河北省劳动力市场管理条例》第六条中的“(含县级、下同)”。

本决定自公布之日起施行。