英美银行破产法述评
　　　　　　　　　　　　　　　　　－－以银行特殊破产制度为中心

　　内容提要: 银行业的特殊性、传统的公司破产程序的缺陷以及政治因素是银行特殊破产制度产生的重要原因，其中的政治因素系根源于银行业、监管机构与政治家们之间的利益博弈，同时，历次的金融危机也逐渐地推动这一制度的演进与发展。目前，世界各国适用该制度处置“问题银行”已成为各国银行破产立法的趋势。该制度不仅有利于保护银行的资产而且具有较好的实施效果，但是在一定程度上却削弱了市场机制对银行的约束、增加了银行的融资成本，而且程序方面的正义与公平性亦相对缺失。实践中，行政机关所主导的银行特殊破产程序，以行政重整为特色，从而弱化了法院、债权人以及债务人的地位。英国、美国的银行特殊破产制度各有利弊得失，我国应当在充分借鉴两国经验的基础上，进一步完善银行特殊破产制度的发起标准和适用范围，建立有效的机构间协调机制，并为银行利益相关方提供相应的救济。


　　2007年至2008年的金融危机引发了全世界范围内的大量银行破产，这也促使各国对其银行破产法进行变革。银行破产制度包括普通银行破产制度和银行特殊破产制度。前者指银行破产适用公司破产规则。[1]而后者则为银行破产制定不同于公司破产的特殊规则和体系。金融危机后，实行银行特殊破产制度俨然成为各国的立法趋势。危机前，许多国家根据公司破产制度来处置银行破产问题。[2]危机后，部分原先实行普通银行破产制度的国家[3]也引入了银行特殊破产制度。从全球来看，英国和美国已成为实施银行特殊破产制度的典型国家，引导了银行破产制度的潮流。然而该制度亦有不足之处，其立法依据更存在诸多值得商榷之处。有鉴于此，本文以英美银行特殊破产制度为中心，分析银行特殊破产制度的成因、特点及实施效果，以期对中国正在制定中的银行破产条例提供参考。
　　一　银行特殊破产制度的兴起
　　银行特殊破产[4]制度有着悠久的历史，美国于19世纪初就出现了适用于银行的特殊破产规则。[5]当时自由主义经济理念的盛行使银行的特殊破产规则并没有得到相应的发展。1929年至1933年的经济大萧条后，美国制定了银行特殊破产制度，此后，许多国家纷纷引人银行特殊破产制度。银行业的特殊性以及破产可能引发的“系统性风险”被认为是引入该制度的重要原因。此外，公司破产制度的不足、政治家和监管机构的推动也促进了该制度的发展。
　　（一）公司破产程序适用于银行破产之不足
　　学者们认为普通的公司破产制度缺乏专业性、程序拖沓、难以遏制欺诈，从而无法有效应对银行破产问题。[6]普通公司破产制度由于缺乏足够的专业性而无法有效处置银行破产问题。公司破产管理人和清算人也难以承担银行破产的任务。[7]此外，公司破产程序下，存款人通常要经过漫长的等待才能重新获得资金，这削弱了存款保险的作用，存款人仍然有足够的动机去“挤兑”银行。英格兰银行甚至认为：普通破产程序增加了银行破产的损失。[8]
　　另外，普通公司破产制度无法有效处置因其高管欺诈而导致的银行破产问题。实证研究表明，部分破产银行存在内幕交易或欺诈行为。[9]普通破产程序难以在早期阶段发现银行欺诈问题，如“巴林银行”和“国际商业信贷银行”的破产都涉及管理人员的欺诈。银行特殊破产制度使监管机构能快速地对内幕交易和欺诈行为作出反应，如美国最高法院1942年确立的杜梅原则（D’ Oench, Duhme）有效地遏制了内幕交易和欺诈行为。
　　（二）政治家和监管机构的推动
　　政治家和监管机构共同推动了银行特殊破产制度。实行特殊破产制度的国家，监管机构通常享有更大的权限；而实行普通公司破产制度的国家，监管机构的作用相对较小。公共选择理论为银行特殊破产制度的盛行提供了很好的分析视角。
　　1．公共选择理论
　　公共选择理论基于理性人自利的假设，将法律的制订作为利益集团博弈的结果。[10]该理论将“立法”类比为“商品”，出价最高的集团将获得这一“商品”。[11]利益集团通过外围活动影响立法，以便通过对其集团更为有利之规则。笔者认为，银行领域的利益集团主要包括监管机构、央行、存款保险人、社会公众、财政部以及被监管银行。[12]相比其他组织，监管机构和银行拥有信息和组织上的优势。当监管机构与银行的利益一致时，制订的银行法往往保障了银行家和监管机构的利益。[13]当二者存在利益冲突时，行动和组织更有效率的利益集团则在银行规制的角力中胜出。换言之，作为政府机构，监管机构比银行业更能达成统一行动。与普通银行法规则相比，银行业更难游说政治家制定与通过对其有利的破产规则。
　　2．监管机构与政治家的利益驱动
　　任何机构都趋向机构预算最大化、利益最大化。[14]监管机构和政治家也寻求从利益集团获得的政治支持实现最大化。政治家和银行监管机构的命运与银行业的稳定密切相关。政治家从银行业获得大量的竞选经费，并会因银行的破产遭受批评，进而导致选民的流失。监管机构也会因银行破产而引发的金融动荡和纳税人的损失而被问责。政治家以及监管机构将银行破产的原因归结为银行业的不稳健行为，强调制订特殊的破产规则以遏制银行业损害公共利益的行为。政治家和监管机构在制订银行破产规则上有着一致的利益：他们倾向于将银行破产的损失转嫁给第三方。
　　历史上的金融危机改变了银行规制立法中的力量对比。金融繁荣期间，银行破产问题通常无法成为政治家关注的议题。而金融危机迫使国家动用大量公共资金来拯救银行。政治家倾向于对危机做出快速反应，以避免因公众指责而影响其政治命运。监管机构处于金融危机处置的最前沿，其掌握金融危机的扩散范围以及后果的相关信息。[15]危机时刻的监管机构通常承担着起草银行特殊破产规则的角色，这使得立法机关缺乏足够的时间和专业性来审查监管机构的草案。金融危机削弱了银行家的声誉和实力，也削弱了其在金融监管和破产规则制订中的作用。危机前，银行家能有效地“俘获”监管机构，监管规则能实现银行家的利益最大化。而危机通常扩张了监管机构的权力，如美国在19世纪80年代银行危机后则赋予监管机构“迅速干预的权限”;2009年的危机又促使国会在2010年通过了历史上最为严厉的《华尔街改革与消费者保护法》（Dodd-Frank Act, 2010 ），许多国家的金融法改革方案都呈现出此种趋势。监管机构开始有能力决定银行家的命运，银行却难以再“俘获”监管机构。
　　二　银行特殊破产制度之特点
　　银行特殊破产制度与公司破产制度有着明显差异，胡普克斯（E. H. Hupkes）教授将银行特殊破产制度的特殊性总结为破产发起标准和程序上的差异。[16]笔者认为，破产发起和程序的特殊性分类略显粗糙。总的来说，银行特殊破产制度的特殊性表现如下：
　　（一）银行破产目标
　　银行破产的目标是判断银行破产制度效果的重要标准，金融危机改变了人们对银行破产所要实现目标的看法。2007年金融危机前，许多学者认为银行破产目标与公司破产目标并没有明显差异。如胡普克斯教授和古德（R. M. Goode）教授认为：银行破产是为了拯救银行、保护公司资产；债权人之间合理分配财产；找出破产原因，追究相关责任人。[17]而国际货币基金组织（IMF）认为除了上述目标之外，应该兼顾社会整体利益，避免“系统性风险”。[18]金融危机后，国际货币基金组织修正了其对银行破产目标的陈述，认为银行破产为了维护金融体系稳定。[19]部分国家修正其银行破产法时吸收了这一目标，如英国2009年《银行法》规定：“银行破产主要为了加强金融体系稳定、保护公共信心、保护存款人和公共资金”。虽然英国认为上述目标不分优先次序，但相关机构显然将金融体系稳定作为了首要目标而忽视了保护债权人或债务人的利益这一目标。这将影响银行破产方案的选择，也通常会造成银行股东、高管和其他利益相关方的损失。
　　（二）破产发起的特殊性
　　1．发起标准的特殊性
　　公司将“流动性”或“资产负债表”作为破产发起的标准，而银行主要适用“监管性”标准。由于存款保险制度的存在，适用公司破产标准将延迟对问题银行的处置，这将威胁到公共资金和金融体系的稳定。“监管性”标准之下，监管机构享有大量的自由裁量权，如银行的非审慎行为或违反监管指令都可能导致破产程序的发起，这对银行股东或高管有着巨大的震慑作用。
　　2．发起人的特殊性
　　债务人或债权人可以发起公司破产程序；而银行特殊破产制度则限制了债权人或者债务人在发起程序中的作用。美国、德国、卢森堡和奥地利等国甚至规定“只有银行监管机构才可以成为银行破产程序的发起人”。英国在2009年《银行法》通过之前，《公司破产法》（1986年）规定银行或债权人都可以发起破产程序。2009年《银行法》彻底排除了债权人和银行作为破产发起人的地位，而把这种角色赋予了金融服务局、英格兰银行和财政部。
　　（三）适用行政重整程序
　　适用行政重整程序是银行特殊破产制度的重要特征。[20]根据法院在重整程序中的作用，可以分为司法重整与行政重整程序，行政重整是与银行特殊破产制度相适应的程序。
　　在美国的银行行政重整程序中，法院基本上并没有起到什么作用。英国银行破产法糅合了行政重整和司法重整的精华，其规定，进人破产程序之前，可适用“特殊处置机制”，相关机构可以直接对问题银行财产或股权实行转移、国有化等措施而无需法院同意；而在银行破产和管理时，法院则会有限度地介入，如颁发清算令和管理令。
　　伍德（Philip R. Wood）教授认为，行政重整能维护市场信心和保护消费者。[21]公司重整程序之下，企业通常继续营业；而银行则不应在重整期间继续吸收存款，应该被取消执照。[22]市场信心对拯救问题银行有着重要意义，司法重整程序通常程序拖沓，容易削弱债权人和存款人的信心，进而影响重整的效果。而行政重整能够快速对危机进行反应，及时处置银行资产和债务，有利于保护消费者，避免危机的蔓延，因此行政重整在危机时比司法重整更为有效。
　　行政重整更适合实现银行重整目标。公司重整为了增加公司的整体利益，以期能摆脱经济困境。[23]不成功的公司重整通常损害债权人和债务人的利益，主要涉及私人利益层面。而银行重整主要在于维护金融体系稳定，不成功的银行重整可能危及其他银行，产生系统性风险，银行重整更多涉及公共利益。司法重整更多关注债权人和债务人的利益，为相关方提供必要的保护，然而却削弱了监管机构对问题银行的控制；行政重整则简化了程序，虽不利于保护无担保债权人或债务人，但却更能维护金融体系稳定。
　　（四）行政机关角色的强化
　　1．行政机关的角色不同
　　公司破产时，国家在破产程序中的作用并不明显，但国家却在银行特殊破产制度中扮演了重要角色。中央银行、财政部、存款保险公司和监管机构在银行特殊破产程序中各自扮演不同的角色。
　　发起破产程序前，监管机构对银行进行干预，避免破产或提前发起破产程序；中央银行履行“最后贷款人”功能，为陷入暂时流动性困难的银行提供短期支持；财政部则在特定情形下，为金融市场提供流动性以避免金融体系崩溃。[24]破产程序中，监管机构承担了更多的职能：如美国联邦存款保险公司（FDIC）同时身兼存款保险人、监管人、清算人和管理人多重角色。在破产程序结束后，监管机构则履行其他职能，如追究破产银行董事的个人责任，其他相关方的民事或刑事责任。
　　2．管理层地位的削弱
　　公司破产时，债权人主要通过管理人对公司进行控制，管理层仍然可能控制企业，债权人的角色相对较弱。[25]银行破产时，管理层的地位通常得不到保障，监管机构任命的管理人将直接取代原先的管理层。如美国联邦存款保险公司可以在特定条件下，直接开除问题银行的管理层。银行特殊破产制度下，管理层的利益更容易遭受损害。此外，银行管理层比公司管理层所要履行的义务更为严格。在美国，银行董事更容易构成重大过失而承担个人责任；在瑞典，如银行董事没有及时向监管机构汇报银行状况，则可能因银行破产而承担个人责任；在特定情形下，银行股东也可能承担双重责任，上述情形构成了有限责任原则的例外。
　　（五）抵销、担保规则的特殊性
　　破产中的抵销可以降低风险、信贷成本和交易成本，确保部分债权人的债权的安全性。[26]然而抵销对于破产债务人的影响也是显而易见的，它降低了破产债务人所能获得的资金，可能使拯救公司的目的落空。此外，抵销甚至优先于有担保之债权，其作用相当于非公开的担保，这损害了其他债权人的权益，与公平分配债务人财产的原则相冲突。
　　在银行破产程序中，当其他金融机构成为破产银行的债权人时，通常允许此类债权人与破产银行债务相互抵销。欧盟的《金融担保指令》和《金融机构破产和重整指令》规定了对破产银行的抵销权。抵销增加了银行参与跨国金融交易的安全性，避免了因抵销规则的差异，而使与破产银行的关联方利益陷人不确定之境地。更为重要的是，允许破产银行的抵销也起到了保护存款保险人和降低中央银行损失的作用。当中央银行履行“最后贷款人职能”时，由于被救助银行通常提供高质量的担保，允许抵销能够保护中央银行资金。而存款保险机构支付了保险金后，如果允许存款人与银行之间的相互抵销也将大大降低存款保险的风险。
　　三　银行特殊破产制度之评价
　　（一）银行特殊破产制度之优势
　　与公司破产制度相比，银行特殊破产制度更有利于保护银行资产，并且程序便捷，更具有专业性。
　　1．保护“问题银行”的资产
　　“监管性”破产标准和监管机构排他性破产发起人的位置有利于保护银行资产。允许普通债权人发起破产程序，即便破产申请最终没有成功，也可能损害银行信誉和市场信心，导致银行“挤兑”。这不利于保护银行资产，将损害债权人的总体利益。有学者认为，即便允许债权人发起破产程序，因债权人相对分散，也难以采取一致行动。[27]债权人发起制度虽然有潜在的风险，但这种风险在现实中却难以发生，事实上，即便这种风险较小，一旦发生则将产生灾难性后果，应当通过立法消除此类隐患。
　　2．快速处置问题银行
　　银行资产具有高度的挥发性，其资产需要短时间内被处置或找到收购方。而公司破产程序下，司法机关参与过多，将导致程序上的拖延；而银行债权人众多，适用公司破产程序则会延缓对问题银行的处置。特殊破产制度赋予相关机构大量的权限，以便其对银行进行快速处置。如监管机构可以开除银行高管、任命管理人、接管人并对银行资产进行处置。监管机构对银行任命管理人或接管人时，法律规定可以不举行听证会。此外，特殊破产制度限制了司法机关的角色，法院对监管机构决定实行有限的司法审查。如美国的《联邦存款保险公司改进法》（FDICIA）就限制了司法审查的范围和时限。对法院的角色限制，使监管机构能快速对银行进行处置，此种速度上的优势对于维护金融体系稳定，处置金融危机优势较为明显。
　　3．专业化
广东省深圳市政府


深圳市龙岗大工业区管理规定
深圳市人民政府令
　（第４１号）


　　《深圳市龙岗大工业区管理规定》已经１９９５年１月２８日市人民政府第１００次常务会议通过，现予发布。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　市长　厉有为
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一九九五年二月十日



《深圳市龙岗大工业区管理规定》已经一九九五年一月二十八日市人民政府第一百次常务会议通过，现予发布。

第一章 总 则
第一条 为规范深圳市龙岗大工业区的开发、经营和管理，促进工业区内现代化先进工业的发展，根据有关法律、法规，制定本规定。
第二条 深圳市龙岗大工业区（以下简称工业区）由深圳市人民政府（以下简称市政府）设立，以制造业为主体，以先进技术工业项目为核心，配套兴办金融、房地产、贸易、服务业等第三产业。
第三条 工业区位于深圳市龙岗区，东起龙岗区与惠阳县交界线，西止龙岗镇同乐村，南沿盐田港至澳头港铁路，北至坑梓镇、坪山镇行政区划界线。
第四条 工业区的开发、经营、管理，适用本规定。本规定未尽事宜，按照有关法律、法规和规章的规定办理。

第二章 管理机构
第五条 设立工业区管理委员会（以下简称管委会），代表市政府对工业区行使行政管理职能。
管委会的主要职权为：
（一）制订工业区的发展战略、建设规划、中远期计划和产业导向政策，经市政府批准后组织实施；
（二）依照本规定制定工业区的各项管理措施，经市政府批准后组织实施；
（三）代表市政府对工业区各项重大问题进行决策并监督执行；
（四）代表市政府对工业区行使具体行政管理职能，对工业区开发和建设进行管理；
（五）就工业区发展的重大政策问题及与外部的关系进行协调；
（六）市政府授予的其他职权。
第六条 管委会下设办事机构，负责执行管委会的各项决策，其主要职责为：
（一）负责工业区内日常行政管理事务；
（二）负责实施工业区各项具体管理措施；
（三）负责工业区规划的实施；
（四）负责工业区产业政策实施；
（五）负责发展工业区内各类工商项目；
（六）负责向市政府职能部门报办有关手续；
（七）负责免费为投资者提供咨询、立项和注册代理服务，办理有关规划和建设报批手续的代理服务，代办生产和生活设施开通和配套。
（八）管委会交办的其他工作。
第七条 市政府列明并公布管委会直接负责和有权审批的事项及其办事程序。
第八条 工业区以及工业区内的企业，依照法律、法规的规定应向政府职能部门申请审批和签章的事项，可委托管委会办事机构代向市政府职能部门办理。市政府职能部门应当优先予以办理有关审批和签章的手续。
第九条 管委会及其办事机构不得直接兴办和经营营利性企业和事业。
第十条 工业区应负责组织建设市政配套公用基础设施，包括道路、通讯、供水、排水、排污、供电、供气等设施。
第十一条 工业区应组织建设投资者和从业者必需的生活配套设施，包括学校、医院、公共娱乐场所等设施。
第十二条 工业区设立为企业生产和经营服务的检测中心、化验中心、培训中心和其他为生产经营服务的机构。

第三章 开发经营
第十三条 工业区采用下列方式开发经营：
（一）市政府在工业区内设开发启动小区，直接投资建设小区内市政配套公用基础设施和生活配套设施；
（二）在工业区成片划出部分未经开发的土地，其土地使用权优惠出让给投资者从事成片开发经营；
（三）大型工业企业申请在工业区直接举办工业项目的，由市政府采用协议划拨土地使用权的方式划给与其项目相适应的工业用地。
第十四条 从事成片开发经营的投资者可以采用独资经营、合资经营、联营或符合法律、法规规定的其他企业组织形式（以下简称开发经营企业）。
第十五条 开发经营企业按照规划在其用地范围内建设公共基础设施，举办工业项目，配套发展仓储、住宅、商场、娱乐场所等生产生活设施。
第十六条 开发经营企业按管委会的规定负责管理其开发范围内的公共基础设施和所建物业。
第十七条 开发经营企业可以独立联合进行项目招商。
第十八条 市政府对工业区土地使用权按下列规定优惠出让：
（一）在市政府开发启动小区内，出让给工业项目投资者的土地使用权，其地价款以土地使用权出让金和小区范围内开发费为限，免收市政配套设施费。
（二）在工业区内，出让给成片土地开发的开发经营企业及直接举办大型工业项目的投资者的土地使用权，前两项所称土地使用权出让金标准，以每平方米不超过30元为限。免收市政配套设施费，其地价款以土地使用权出让金为限。
第十九条 工业区土地使用权的期限为50年。
第二十条 工业区内成片开发经营企业已经开发的土地，规划为工业功能的，除自行举办工业项目外，经市政府批准，开发经营企业可以转让土地使用权，但只能直接转让给工业项目投资者。
第二十一条 工业区房地产未经批准不得改变规划功能；
工业区房地产权转让须依法登记和纳税。
第二十二条 工业区内各项开发建设项目，必须由开发建设单位根据工业区总体规划编制具体规划和可行性报告，报经管委会审核批准后方可实施。

第四章 产业导向
第二十三条 鼓励国内外投资者在工业区内兴办技术先进、资金密集、产品附加值高的生产性项目；鼓励规模生产和集约化、系列化经营；鼓励发展名牌产品和市场潜力大的产品项目。
第二十四条 工业区鼓励发展计算机及其软件、微电子及元器件、通讯产业、视听产业、机电一体化、仪器仪表、精细化工、医药及生物工程工业、金属材料工业、轻纺工业、机械加工和汽车工业等先进技术产业和基础产业。
第二十五条 投资者在工业区内兴办技术先进型工业企业，经市有关主管部门确认为高新技术企业的，可同时享受本规定以及国家和特区规定的高新技术企业的优惠待遇。
第二十六条 鼓励特区内符合工业区产业政策要求的工业企业向工业区迁移。特区内工业企业向工业区迁移后，原特区内厂房经批准改变功能用于第三产业的，给予相当于应补缴地价10％的退款优惠。该项退款于该企业在工业区新办项目开工投产后，凭管委会签证予以退回。
第二十七条 禁止在工业区内举办污染、高耗能、高耗水项目。
工业区企业需按照深圳市环保法规要求，由企业法定代表人与管委会签定环保责任书。环保部门依法在生产过程进行监督管理。
区内企业废水、废气和废物自行按国家规定标准处理后，方可排进市政配套排污设施，未经处理者和自行处理不达标准者，按国家规定的标准进行收费。

第五章 工商企业
第二十八条 工业区内企业依法办理企业登记，领取企业法人营业执照或营业执照后，即可开展生产经营活动。
第二十九条 在工业区内注册的外商投资企业，按有关法律、法规、规章的规定，享受优惠待遇。工业区内企业经营范围，除特种专营项目需依法报经审批外，其余项目由企业章程予以载明，企业即可从事该项目的经营。
第三十条 工业区外商投资企业生产出口产品所需进口的原材料和零部件可以保税进口。
第三十一条 工业区内税收依照有关法律、法规、规章规定执行，并依法申请必要的税收优惠。
第三十二条 市政府严格管理和控制工业区工业用水、用电价格。除市政府规定外，任何单位不得乱涨价、乱收费。

第六章 人员聘用
第三十三条 鼓励中、高级科技人员和经营管理专业人员应聘到工业区从事产品研制、开发和经营管理工作。
第三十四条 凡工业区内企业聘用技术骨干和经营管理骨干，在同等条件下，可以优先申办深圳市蓝印户口，在医疗、就业、参加各类社会保险、办理出国出港手续以及子女入托、入园、入学等方面享受与本市常住户口者同等待遇。
第三十五条 工业区内凡持有本市蓝印户口者，在同等条件下可以优先申报转为本市常住户口。
第三十六条 工业区内企业可自主聘用国外和港、澳、台的中、高级专业技术和管理人员在区内的机构工作。
第三十七条 工业区内企业的中方高级管理人员和涉外业务骨干，可优先申请办理赴港多次往返通行证。
第三十八条 工业区为区内企业配套提供微利商品房。

第七章 附 则
第三十九条 工业区管委会可根据本规定制定具体实施措施或办法。
第四十条 本规定自颁布之日起施行。



1995年2月10日