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电子商务服务合同管辖条款之审查/毛坚儿

时间:2024-07-09 01:25:02 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8974
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        电子商务服务合同管辖条款之审查
           ——浙江高院裁定宁波和高磁电技术有限公司诉谷歌公司等服务合同纠纷案


裁判要旨

电子数据作为一种独立的证据,其认证规则有别于传统证据。谷歌公司提供的管辖条款属于电子设备存储的电子数据,尽管来自于其服务器,如果该条款面向不特定相对人普遍适用,并且取证程序符合客观性要求,该管辖条款应当予以认定。

案情

2009年4月,原告宁波和高磁电技术有限公司以谷歌公司和谷歌爱尔兰有限公司为被告向浙江省宁波市中级人民法院提起诉讼,称其公司于2005年3月至2008年9月期间,曾多次通过网络方式使用两被告提供的Google Adwords关键词广告服务,因被告存在点击欺诈,致使原告为虚假点击支付了不合理费用,要求两被告退还广告费用57520.23元。

两被告在提交答辩状期间提出管辖异议,认为根据谷歌公司Google Adwords 服务在线发布的广告计划条款,谷歌公司并非服务合同的签约方,在线合同已经明确了争议解决办法为仲裁,法院并没有管辖权。谷歌公司和谷歌爱尔兰有限公司提供了北京市方圆公证处出具的(2010)京方圆内经证字第04115号、第04116号两份公证书,其中第04115号公证书的内容是,在公证机关电脑的公网上调取的谷歌服务器中保存的不同时期不同版本的在线广告计划条款文本,拟证明在各种版本的广告计划条款中,均约定了法律适用和管辖,但都未约定中国法院管辖。第04116号公证书的内容是,谷歌公司的工作人员在中国北京的谷歌大楼进入谷歌服务器,调取服务器中保存的原告广告账户的操作记录,拟证明原告接受并使用了在线广告计划条款,该条款对原告具有约束力。

原告则认为,凡是诉讼与我国法院所在地存在一定实际联系的,我国法院都有管辖权,本案原告所在地、合同履行地都与宁波有一定实际联系,宁波中院具有管辖权。

裁判

浙江省宁波市中级人民法院经审理认为,使用Google Adwords关键词广告服务的过程是第三方在谷歌Google Adwords关键词服务中输入相应的关键词以后,即搜索到和这个关键词有关网页的缩略信息,这些数据都存储于谷歌公司的服务器中,当第三方点击后,链接到关键词对应的网页,谷歌公司则按点击流量进行收费。在此过程中,先后要连接谷歌公司的服务器和原告方的公司网页。如按原告认为的合同履行地论,则谷歌公司服务器和原告电脑终端所在地都在此列。谷歌公司关于使用Google Adwords关键词广告服务本身并不需要客户端软件,任何计算机接入互联网都能够了解广告服务情况的意见与实际相符。原告所谓的电脑终端设备所在地与合同履行地并没有必然的联系。

两被告提供的第04115号公证书的公证地点在公证机关办公室,使用公证机关的连接互联网的电脑,搜索到不同时期不同版本的谷歌公司广告计划条款。公证的地点和方式符合客观性要求。就广告计划条款本身而言,谷歌公司关键词广告服务面对的是不特定的客户,并非针对原告一家,在公网上随时可以检索到谷歌公司不同时期的不同版本,谷歌公司修改广告计划条款的可能性可以排除。所以,第04115号公证书中搜索到的不同版本的计划条款的客观性应当认定。

原告开始接受谷歌关键词广告服务的时间始于2005年3月,此时全球电子商务服务已经非常成熟,商家推出的电子合同都以格式合同形式,由客户点击确认后完成合同的签订程序。如客户对商家的格式合同不予确认,则无法进行后续的电子商务服务,第04116号公证书中关于原告对不同版本计划条款的确认也印证了这点。所以应当认定原、被告签订过电子广告服务合同。

根据原告诉称使用电子广告服务的时间,与之对应的电子服务合同有三个版本,均载明服务主体是谷歌爱尔兰有限公司,协议适用美国加利福尼亚州法律,争议解决方式为仲裁。尽管仲裁机构不同,但都排除了司法管辖。如果原告也点击确认与其使用服务时间较为接近的2008年版本的计划条款,则应当列该版本中的服务主体上海构寻广告有限公司为被告,将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会北京分会仲裁,同样也排除了司法管辖。

法院认为,法院对本案没有管辖权。谷歌公司和谷歌爱尔兰有限公司提出的管辖异议成立。依照民事诉讼法第三十八条、第一百四十条第一款第(二)项、仲裁法第二十六条的规定,于2011年11月裁定驳回原告起诉。

原告不服裁定,提起上诉。

2012年3月,浙江省高级人民法院裁定:驳回上诉,维持原裁定。

评析

电子数据,又称电子证据,随着信息和互联网技术的发展,电子数据在司法活动中将起到越来越大的作用。打破传统地域划分的电子数据传输使得涉及电子数据案件的管辖问题备受争议。原告所谓的与法院所在地存在一定联系的说法,似乎类似“长臂管辖”,但是美国的“长臂管辖”排除了协议管辖,并且我国法律无此规定。所以,本案管辖之争的重点就落在管辖条款是否真实之上。

新修改的民诉法将电子数据作为一种独立的证据,但目前对于电子数据的证明规则没有定论,如何审查电子数据是司法实践中迫切需要解决的问题。法官应对电子数据的来源、生成环境、传输过程、内容的改动等问题重点关注,对不同的电子数据设定不同的审查标准。根据电子数据与其所存在的载体之间的关系,电子数据可以分为电子设备存储的电子数据、电子设备原生成的电子数据、电子设备生成并存储的电子数据。本案争议的管辖条款是电子设备存储的电子数据,该类电子数据的特点是,电子设备不对输入的内容进行如何改变和处理,电子设备要么只是单纯地保存信息,要么对转移过来的数据进行保存,电子数据被静态地保存于存储介质后,不再有任何处理,也没有人为因素的影响。认证时要确认存储电子数据的电子设备工作环境正常,没有受到外在的物理损失,也没有人为因素进行改动。Google Adwords关键词广告服务的计划条款为预先设定的格式条款,存储于谷歌公司的服务器中,存在改动的可能性。但关键词广告服务针对的客户是不特定的广大商家,第04115号公证书的公证地点和方式符合客观性要求,不同版本的计划条款均可在公网上搜索到,原告尽管质疑计划条款的真实性,但其未能提供相关证据材料。计划条款被修改的可能性非常微弱,其客观性应当被认定。

本案案号:(2009)浙商外初字第113号,(2012)浙辖终字第21号

案例撰写人:浙江省宁波市中级人民法院 毛坚儿

福建省经济贸易委员会关于印发《福建省电网电力公开、公平、公正调度管理规定》的通知

福建省经济贸易委员会


福建省经济贸易委员会关于印发《福建省电网电力公开、公平、公正调度管理规定》的通知
闽经贸能源[2007]150号
各设区市经贸委(经委、经发局)、省电力有限公司、华电福建发电有限公司、省煤炭集团公司,各有关发电企业:

  为开展电力节能调度,优化资源配置,进一步规范电力市场秩序,维护电网经营企业和发电企业的合法权益,促进经济建设健康有序地发展,根据国家有关法律、法规及电力政策,结合我省近年来电力公开、公平、公正调度的执行情况,我委组织修订了《福建省电网电力公开、公平、公正调度管理规定》,现印发给你们,请遵照执行。

福建省经济贸易委员会
二○○七年三月八日

福建省电网电力公开、公平、公正调度管理规定

第一章 总  则

  第一条 为适应电力工业结构调整及改变电力调度方式,开展节能调度的要求,规范电力市场秩序,维护电网经营企业和发电企业的合法权益,按照公开、公平、公正的电力调度原则,科学、合理地做好省电网各电力企业的电力调度,根据《中华人民共和国电力法》、《中华人民共和国可再生能源法》、《电网调度管理条例》、《电力监管条例》等法律、法规及相关电力产业政策,结合本省实际,制定本规定。

  第二条 本规定适用于本省辖区内的电网经营企业及其电力调度机构,以及并入省电网运行和电量上省网的发电企业。

  第三条 福建省经济贸易委员会(以下简称省经贸委)会同有关部门监督本规定的执行。

  第四条 电力公开、公平、公正调度应遵循以下原则:

  (一)遵守国家有关法律法规,贯彻国家能源、电力和环保政策,执行国家和电力行业的有关标准、规范;

  (二)保障电力系统安全、可靠、优质、经济运行,充分发挥系统能力,最大限度地满足社会对电力的需求;

  (三)维护电网经营企业、发电企业和电力用户的合法权益;

  (四)发挥市场调节作用,促进电力资源的优化配置;

  (五)服从政府对经济运行宏观调控的需要。

第二章 电量管理

  第五条 电量管理应当按照省经贸委编制、修订的全省年度发电量调控计划执行。

  省电力有限公司根据全省年度发电量调控计划及有关原则与发电企业签订年度购电合同。

  省电力有限公司调度通信中心(以下简称“调度中心”)负责编制发电企业的月度发电计划及年度购电合同的月度分解、平衡工作。依据《福建电网送华东电网电量委托交易规则》(闽经贸电力〔2003〕452号)组织发电企业参加华东电力市场中期、短期和实时的双边电力电量交易,并报省经贸委等有关部门备案。

  第六条 各发电企业年度调控电量,在保障机组安全及年度检修计划的前提下,按照以下原则进行安排与调整:

  (一)对已到关停期限或违反国家政策和有关规定的机组,不安排年度调控电量,调度中心不得调度其发电;

  (二)可再生能源发电企业所发电量,按照国家有关规定,优先安排上网;

  (三)经省经贸委组织认定达到国家规定要求的热电联产机组,年度发电量按照“以热定电”的原则安排;

  (四)经省经贸委批准转入商业运行之前的发电机组,发电量视同调试电量,根据调试需要安排发电;

  (五)燃油机组原则上不安排年度发电量计划,在系统调峰需要时可临时调度其发电;

  (六)经有权部门承诺电量的发电企业,年度发电量按满足购电合同的要求安排。

  第七条 常规火电的“三公”电量按照机组容量分档。不同档机组之间的年度利用小时差,根据电力产业结构调整的进度要求,上一档与下一档的级差不小于50小时,由省经贸委在每年的年度发电量调控计划中下达。具体分档方法如下:

  (一)第一档:单机13.5万千瓦以下机组;

  (二)第二档:单机13.5万千瓦至60万千瓦以下机组;

  (三)第三档:单机60万千瓦及以上机组。

  前款所指的“三公”电量指新投产机组商业运行前的调试电量和各发电企业通过自愿参与各种市场方式认购(或竞价)电量之外的电量(下同)。

  第八条 脱硫(脱硝)装置投入运行并经环保部门认可达到环保要求的机组,按第七条分档规定的年度利用小时再增加25个小时;上年度供电标煤耗低于当年统调火电机组平均煤耗水平的机组,按第七条分档规定的年度利用小时再增加25个小时;符合国家要求的资源综合利用机组,经省经贸委确认,按不低于有权部门核定其上网电价的利用小时数安排发电。

  第九条 为确保实现“十一五”电力节能目标,省电网统调单机容量10万千瓦及以下的火电机组,每年应拿出一定额度的“三公”电量指标由单机容量13.5万千瓦及以上的火电机组替代发电。替代发电的具体办法另行制定。

  第十条 建立能耗指标考核制度,对未完成年度能耗指标的机组,下年度酌情扣减发电利用小时,具体考核办法另行制定。

  第十一条 每年9月份省经贸委对各发电企业年度发电量调控计划按以下原则进行调整:

  (一)可再生能源机组按实际发电能力调整;

  (二)火电企业年度“三公”电量的发电平均利用小时不足4500小时的,其年度调控计划按第七条规定的分档级差比例调整;

  (三)火电企业年度“三公”电量的发电平均利用小时高于4500小时的,超过部分的电量按第七条界定的机组分档。一至三档机组增加的发电量分别按10%、40%、50%的比例安排。

  第十二条 省经贸委商有关部门后,确定参与华东区域电力市场年度竞价交易的电量计划,并在年度发电量调控计划中安排。

第三章 调度管理

  第十三条 调度中心应充分利用水能资源,提高水能资源的利用率,减少弃水调峰。

  第十四条 调度中心每年1月份根据年度发电量调控计划,综合各发电企业的年度检修计划安排和水情分析预测,将各发电企业年度计划电量按等比例分解到月,按月滚动平衡调度。

  第十五条 为满足电网最小运行方式和电网调度需求而采用弃水调峰时,周调节以下的水电厂,应按可调出力等比例发电的原则安排发电。

  第十六条 各设区市电力调度机构应协助调度中心做好主汛期调峰工作,在主网弃水调峰时,各地小水电也要相应弃水调峰。

  第十七条 火电机组应参与系统调峰,其调峰方式分为降出力调峰和两班制调峰。在丰水期,单机容量13.5万千瓦以下机组采用两班制调峰为主,单机容量13.5万千瓦及以上机组采用降出力调峰为主。

  第十八条 在丰水期采用两班制调峰与降出力调峰仍不能充分利用水力资源,需调停火电机组时,单机容量30万千瓦及以上机组正常情况下每调启一次连续运行小时数应不小于168小时,单机容量13.5万千瓦及以下机组正常情况下每调启一次连续运行小时数应不小于48小时。

  第十九条 省经贸委在调整年度发电量调控计划时,各发电企业因缺煤、非计划停运、非计划降出力、检修超期等自身原因而减少的发电量,应当从“三公”电量中予以扣减。

  第二十条 因非电厂原因和非电网安全约束因素引起的月度调峰所产生的“三公”电量的发电小时数偏差,调度中心应在月度电量平衡时予以调整。

  第二十一条 调度中心应对低于最低脱油稳燃出力的调峰电量进行统计,经省经贸委确认后这部分电量作为“三公”电量外增发电量奖励给相关电厂。

  锅炉最低脱油稳燃出力试验由发电企业负责组织,由有资质单位进行试验,同时必须经省经贸委和调度中心派员现场见证,试验结果由省经贸委确认,并可作为在华东电力市场中参数注册的依据。

  第二十二条 发电企业以委托方式通过省电力有限公司同华东电网进行双边电力电量交易后,因电网原因无法履行交易合约的,由省电力有限公司单独承担我省对华东电网的违约责任。

  第二十三条 调度中心负责组织编制并执行年度机组检修计划。因电网原因,需要调整年度检修计划时,调度中心应同发电企业协商,并征得同意后执行。因发电企业原因需要调整检修计划时,发电企业应按调度规程的要求,向调度中心提出申请,经批准后执行。

  第二十四条 调度中心应做好“三公”电量的月度计划安排与平衡,每年12月底应保证各发电企业“三公”电量的发电利用小时数达到年度调控计划的级差要求,年度“三公”电量的利用小时数偏差不应超过3%。

第四章 信息披露

  第二十五条 省电力有限公司应在次月10日前披露月度信息;在次年1月20日前披露年度信息。

  第二十六条 电网、电力调度信息的公布和使用,应当遵守有关保密法律、法规、规章,保守企业的商业秘密。

  第二十七条 电网、电力调度信息披露方式:

  (一)以采用文件、简报等方式公布;

  (二)在调度信息网站、交易系统网站上披露;

  (三)在季度厂网联席会、年度电力电量平衡会上通报。

  第二十八条 应当披露的电网、电力调度信息主要包括:

  (一)国家和地方政府制定的有关法律、法规、政策。全省年度用电量、发电量的预测及同比增长情况。新批投产机组、线路、变电站的有关情况;

  (二)省内各类机组年度“三公”电量分配方案、数量及调整情况。各档次火电机组的利用小时级差;

  (三)电网结构、年度运行方式、电网安全运行约束条件;

  (四)全网月度电力需求、同比增长率,负荷预测情况。各发电企业月度发电量计划值、实际完成值、利用小时数以及对年度、季度发电量的说明;

  (五)主要水电厂来水情况、弃水损失电量和水能利用率与月末库存电量情况;

  (六)电网的年度检修计划、月度检修计划及月度运行方式安排;

  (七)电网月度安全考核数据、安全分析与情况通报。各发电企业执行调度指令和调度纪律情况,发电机组非计划停运情况,调峰、调频及调压情况;

  (八)发电企业生产运行、机组检修、设备改造、燃料库存等情况及机组异常分析报告,机组的主要技术、性能参数指标。

第五章 监督管理

  第二十九条 火电发电企业脱硫(脱硝)设施验收合格后未正常运行的,由省经贸委予以通报,并扣减该企业当年按本规定第八条所增加的相应“三公”电量的发电利用小时数。

  第三十条 省经贸委和有关监督部门应定期对调度机构执行本规定情况进行监督评价,每年至少开展一次调度对象满意度调查,对市场各主体反映的意见进行汇总归纳,通报批评违反本规定的单位及其行为,在季度厂网联席会议上通报并反馈处理意见。

第六章 附  则

  第三十一条 本规定自颁布之日起实施,原闽经贸电力〔2002〕188号文同时废止。

  第三十二条 本规定由省经贸委负责解释。


依法更换物业服务公司,维护自身权益

张智育


  事由:朋友王先生来咨询,称其小区与物业公司服务合同在09年5月已经截止。业委会和物业多次沟通也没有解决续约问题,因此未与之签订新的服务合同,原物业公司进行事实上的服务工作。多数小区居民感觉住宅小区内的物业管理更为混乱,对物业公司的服务非常不满意。他们觉得原物业最大的问题是没有公开收支情况,小区物业费收入和公摊费用不明。他想知道是否能更换别的物业管理公司?业主在物业管理中到底有什么权利,应该受什么限制?

解析:一、业主大会有权决定选聘、解聘物业管理企业

  王先生所住小区已于2006年成立业主大会,依照我国物业管理法律、法规规定,业主大会享有选聘物业管理企业的权利,同时也是更换物业管理企业的主体。他们可以通过业主大会选聘新的物业公司接管原物业公司,向小区业主提供物业管理服务。

  法律依据:1、《物权法》第七十六条下列事项由业主共同决定:(四)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人。2、《物业管理条例》第十一条下列事项由业主共同决定:(四)选聘和解聘物业服务企业。3、《重庆市物业管理条例》第十一条:业主大会由物业管理区域内的全体业主组成。业主大会应当代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益。业主大会履行下列职责:(五)选聘和解聘物业服务企业,确定物业服务合同的内容。

  需要注意的是,小区的业委会只是业主大会的执行机构,执行业主大会的决定事项,其自身无权决定选聘、解聘物业管理企业。

二、更换物业服务企业的条件

  更换物业管理企业的条件有:1、法定解除。即物业管理企业丧失一定的经营资格和经营资质时,所签订的《物业管理委托合同》自动解除。

  2、约定解除。当《物业管理委托合同》所约定的事由出现造成需要更换物业管理企业,可以由业主委员会根据《物业管理委托合同》的约定直接进行,也可以由业主委员会根据业主或者物业使用人的投诉,进行具体运作之后,解除与物业管理企业的合同。

  《物权法》第七十六条,《物业管理条例》第十一条,《重庆市物业管理条例》第十九条,规定选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人,应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。

  《重庆市物业管理条例》第十七条 业主拥有物业的专有部分建筑面积按所持房地产权证记载的建筑面积计算;对已出售但未办理房地产权属登记的物业,按商品房买卖合同确定的建筑面积计算。业主人数按房地产权证数计算,一个权证计为一个业主人数。对已出售但未办理房地产权属登记的物业,业主人数按商品房买卖合同数计算,一个合同计为一个业主人数;对未出售的物业,建设单位计为一个业主人数。

  王先生所住小区,与物业公司的服务合同已经到期,已达到约定解除的条件,可以依照法律、法规所规定条件更换。其小区为商住混合小区,开发商所持有物业虽然只能以一个业主人数来算,但考虑到其面积占到小区面积近半,必须对其联合,达成一致。

三、更换物业管理企业所需程序

  业主大会应当在更换物业公司前决定以下事项:

(1)业主大会的决议;业主大会决定另行选聘物业管理企业的,应当在做出决议后及时书面告知原物业管理企业。

(2)授权业主委员会或委托招标代理机构组织招标;
(3)确定采取公开招标或邀请招标方式;
(4)授权业主委员会直接确定中标人或由评标委员会推荐中标候选人名单后,由业主大会最终确定中标人;
(5)物业服务价格幅度或水平。

  物业管理公司更换是一项极为困难并具有一定风险的工作,为使更换物业公司的行为具备充分的群众基础和法律依据。此过程中,业主大会的召开,决议尤为重要。必须依据《重庆市物业管理条例》第十八条业主大会会议可以采用集体讨论的形式,也可以采用书面征求意见的形式。

  同一物业管理区域内有两幢以上房屋的,可以以幢、单元、楼层等为单位,推选若干名业主代表参加业主大会会议。推选业主代表参加业主大会会议的,业主代表应当提前就业主大会会议拟讨论的事项征求其所代表的业主的意见。凡需投票表决的,业主赞同、反对或者弃权的意见应当经本人签字后,由业主代表在业主大会会议投票时如实反映。

  第十九条业主大会会议应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。业主可以书面委托代理人参加业主大会会议。

四、招标过程中,必须保证广大业主的知情权

(1)业主大会会议通过书面征求意见的形式召开的,业主委员会应当在招标前将业主大会决议在物业管理区域内的显著位置向全体业主公示;
(2)评标过程中,现场答辩可采用公开的方式,业主可参加旁听;
(3)评标结束后,业主委员会可以将招标的过程情况以及评标委员会提交的评标报告向全体业主公示;
(4)中标企业确定后,业主委员会应将其基本情况和与其鉴定的物业服务合同的服务内容、范围、标准以及价格等主要内容在物业管理区域的显著位置向全体业主公示。