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法学论文/曹凤国

时间:2024-05-29 10:00:42 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9756
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司法自由裁量权包含民事审判权和民事执行权两大部分,民事执行阶段同样存在自由裁量权的运用和规范问题,它是司法自由裁量权在执行程序中的表现形态。执行程序自由裁量权并非指执行法官有权更改执行名义所确定的内容,而是指执行裁决中和执行实施中面对各种执行法律适用、事实认定和执行内容过于模糊时进行判断、选择和解释的权力,相对于审判阶段的自由裁量权而言,执行程序中的自由裁量权更容易发生权力滥用可能,因此,执行程序自由裁量权必须是在法律规范下有序运行,方能发挥其权利保护和权利救济的作用。


一、横向分权:合理配置裁决权与实施权以分离制衡


我国民事执行领域的执行难和执行乱固然有客观社会信用制度和经济环境的外在因素,而执行权的模糊定位与个案执行权过分集中也是重要的症结所在。规制自由裁量权的首要考量就是分权,按执行程序的阶段特征重新配置执行权力,从而达到能够有效地制衡权力的目的。首先应该实现执行机构的分离,执行裁决与执行实施事项分属不同的执行庭室;其次,执行裁决事项和执行实施事项应该明确区分,分别由不同的法官行使这两类性质的权力。最高人民法院颁布的《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》已经对裁决事项和实施事项进行了明确列举和划分,为两权分权运行提供了法律依据,这也是国外执行制度健全国家比较普遍的做法。


二、纵向切割:执行权分段运行机制的构筑和完善


执行过程中执行自由裁量权过于集中是很多问题的根源,打破案件执行过程一人单独行使执行权的现象,必须对执行权进行分割和制约。对执行自由裁量权权力制衡的方案有两种,一种是法院与院外行政机关的制衡,另一种是在法院内部实行分权制衡。执行分段流程机制的构建就是从法院内部,根据案件执行程序的特征从纵向角度,将案件办理的权力分解成若干部分,每名法官就其负责的阶段实施执行权力,执行分段流程制度已经成为全国法院改革的价值取向和目标,它的效果在实践中得到了认可,虽然没有明确宣示针对自由裁量权的弊端入手,但本质上是对自由裁量权的纵向性切割,把以前一人行使的权力分化成由若干主体共同行使,减少了权力运用的任意性,这是自由裁量权内部的监督制约。


三、立体规制:打造执行程序三个层次上的权力(权利)互动


尽管民事审判权与执行权在权利性质、运行模式和价值取向存在较大差异,但二者都属于司法权范畴之内,必然存在诸多共通属性。审判自由裁量权的运行规则相对成熟、稳定,具有一定的合理性和实务上的可操作性。从审判权与执行权互动的视角对执行自由裁量权进行规制,不失为一个可取的思路。


1.民事执行权与审判权的沟通与互动


在传统理念上,大多数执行法官认为合议庭是民事审判程序上的必然存在,与执行程序不相吻合。其实,合议庭的主要功能就是最大限度克服法官在认定事实、证据采纳和法律适用中的任意性,无限接近案件的客观真实,使程序走向客观化。最高人民法院已经充分认识到了合议制度对执行程序的重要性,在其颁布的《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》中明确规定,执行审查事项应该采取合议制度。执行裁决过程中的合议程序有利于自由裁量权的集体行使,可以摒除权力运用的主观性和恣意性,对每个权力行使的主体形成有效制约。执行合议制度是打破审执长久分离、互不相干的藩篱,借鉴民事审判程序的制度对自由裁量权进行规制的新举措。


在执行实施程序中,鉴于我国当前经济社会的实际情况,如果也同裁决程序一样,实行合议制度必然影响执行的效率,不利于债权人权利的迅速实现,因此,最高人民法院区分执行裁决权和执行实施权,规定执行实施事项采用审批制,明确了对执行实施阶段的自由裁量权不同于执行裁决阶段的规制方式。执行实施权由法官行使,也可以由执行人员行使,行使实施权应该经由庭长、主管院长甚至上级法院审批后实行,重大紧急的实施事项,执行实施权行使完毕后,应该报庭长、主管院长或上级法院审批。


2.执行自由裁量权与执行程序监督权的互动


民事执行权的部分行政权属性,必然要求对执行权进行应有的监督,这种监督除了检察监督、人大监督和社会监督等外部监督外,在执行机构内部也应该建构常态性的监督程序,很多基层法院和中级法院的做法是由执行审查机构对执行实施部门实施程序监督、由审判监督庭对执行审查部门的执行裁决程序进行监督,这样的内部监督模式值得推广,它来源于执行程序自由裁量权与执行监督权的互动视角,为执行自由裁量权运用提供了操作性更强的规制手段。


3.民事执行权与当事人参与权的互动


我国当前执行模式注重执行权的单向运用与规范,对当事人参与权对执行权的影响和双方互动关注不够。美国、德国等欧美国家,正进行“执行私有化”改革,强化当事人在整个执行程序中的主动性和责任担当,弱化执行权的职权主义行使,尽管这种执行模式不适用我国当下的国情和司法权特征,但加大当事人对执行整个过程的参与力度、深度和广度,对案件执行的效果和执行自由裁量权的合理运用助益甚大。当事人参与权表现在程序的各个环节,包括情况被告知权、出庭陈述权、意见发表权、建议受尊重权等各项权利。通过当事人参与执行程序,能有助于查清案件事实及遏制法官行使权力的任意性,为自由裁量权的行使提供程序保障。执行结果的承受者是当事人,这就决定了程序效果最终承担者的当事人理应比法官享有对执行程序更多的控制权。因此,当事人尤其是债权人理应深度参与执行程序。法官的选择机会向当事人转移的越多,法官的自由裁量权也就相对越小。这样,通过执行权与当事人参与权的二元互动,达成对自由裁量权运用的合理规制。


(作者单位:北京市朝阳区人民法院)

关于加强人民防空经费管理若干问题的通知

国务院机关事务管理局 中央国家机关人民防空委员会


关于加强人民防空经费管理若干问题的通知
(87)国管办字第067号



国务院各部、委、各直属机构:
  根据国家对人民防空(以下简称人防)建设的有关政策、规定,结合中央国家机关的实际情况,现对加强人防经费管理的若干问题通知如下:
  一、人防经费是人防建设的专项经费,包括国家预算内专项安排的经费,各单位自筹的经费和利用人防工程开办生产、服务项目所得收入中按规定用于人防建设的部分。中央国家机关的人防经费(国家拨款),由中央国家机关人防办公室根据各部门的实际情况,按单项工程审批、划拨给各部门人防办公室。
  二、人防经费必须专款专用,只能用于人防工程建设和业务建设,不得挪作它用。由行政或基建财务代管人防经费的单位,必须设置单独的人防经费(工程费、业务费)帐目,不得将人防拨款直接归入基建费、行政费或修缮内混在一起使用。
  三、人防部门对人防经费的使用效果负责。人防经费的一切开支由人防部门的负责人签批,不兼任人防部门负责职务的行政领导不得批准动用人防经费。
  四、对拨款六个月以后仍不开工的,由部委人防办公室收回拨款。中央国家机关人防办公室有权调回拨款或冲抵下年度拨款。
  五、拆除人防工程必须经中央国家机关人防办公室批准,并由拆除单位按原防护等级及面积负责补建。因客观条件限制不能补建的,要向部、委一级人防办公室交纳赔偿费。赔偿费金额,按拆除的人防工程面积和质量,由中央国家机关人防办公室确定。参照北京市有关规定,一般标准为:简易工事每平方米使用面积二百元,五级工事每平方米使用面积二百五十元至四百元;四级以上工事每平方米使用面积五百至八百元。未经批准擅自拆除人防工程的,除交纳赔偿费外,再处以赔偿费三倍以下的罚款。
  六、对于违反《人民防空条例》和《人民防空工程维护管理规定》的损害人防工程的行为,由部、委一级人防办公室对责任单位或责任人给以处罚。处罚办法按《北京实施(人民防空工程维护管理规定)的细则》执行。
  七、拆除、损坏人防工程及设备设施收取的赔偿费和罚款,由部、委一级人防办公室统一掌握,赔偿费全部用于人防工程建设。罚款的百分之八十用于人防工程建设,百分之二十用于业务建设。
  八、各级人防部门处理人防积压、呆滞、废旧物资的收入,由部、委一级人防办公室统一掌握。百分之八十用于人防工程建设,以洞养洞;百分之二十用于业务建设。
  九、非人防部门利用人防工程开办生产、服务项目所得纯收入,原则上应按建设和改造该工程的投资比例与人防部门分成。对此,双方应签订协议。人防部门得到的分成,全部用于人防工程的维护管理。
  十、各级人防部门年终结存的资金,除专项工程拨款六个月后仍不开工的,必要及时上缴中央国家机关人防办公室以外,其余部门全部转入下年使用。
  十一、各部门利用人防工程开办的企业管理自负盈亏的企事业单位,要按固定资产原值提取固定资产折旧费和大修理基金。固定资产年综合折旧率为百分之四点八。提取的折旧费全部上交部、委一级人防办公室,作为人防工程费。固定资产大修理基金年综合提取率为百分之二点四,用于固定资产的维修。此项工作由部、委级人防办公室监督检查。
  十二、根据国家人防委、财政部(1986)10号文件的规定,各级人防部门的工作人员下洞检查和深入人防工地指导工作的,按实际天数(当日五小时以上为一天),每人每次给予下洞保健补助费五角,此项费用,由中央国家机关人防办公室管理的人防事业收入中统一解决。中央国家机关人防办公室对各部门的补助费每年核定一次。
以上规定自一九八七年一月一日起实行。

                   国务院机关事务管理局

                   中央国家机关人民防空委员会

                   一九八七年三月二十六日


河北省鼓励外商投资的若干规定

河北省人民政府


河北省鼓励外商投资的若干规定
河北省人民政府



第一条 为改善投资环境,鼓励外商来本省投资,加强国际间经济技术合作,促进本省国民经济的发展,依据国家有关法规规定,结合本省实际情况,制定本规定。
第二条 本规定适用于外国的公司、企业和其他经济组织或者个人(以下简称外国投资者),在本省境内举办中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业(以下简称外商投资企业)。
第三条 外商投资企业的企业所得,应当依法缴纳企业所得税,按应纳税的所得额计算,税率为30%。对生产性的外商投资企业,除属于石油、天然气、稀有金属、贵重金属等资源开采项目的由国务院另行规定外,经营期在10年以上的,从开始获利的年度起,第1年和第2年免征
企业所得税,第3年至第5年减半征收企业所得税。
第四条 对设在国务院批准的秦皇岛经济技术开发区内的生产性外商投资企业,减按15%的税率征收企业所得税;对设在国务院批准的石家庄、保定高新技术产业开发区内并被认定为高新技术企业的外商投资企业,减按15%的税率征收企业所得税。对秦--唐--沧渤海湾对外经
济开放区和石家庄市区内的生产性外商投资企业,减按24%的税率征收企业所得税。
第五条 中外合资经营企业建设港口码头,可以减按15%的税率征收企业所得税。对合营期在15年以上的,经企业申请,税务部门批准,从开始获利的年度起,第1年至第5年免征企业所得税,第6年至第10年减半征收企业所得税。
第六条 从事农业、林业、牧业的外商投资企业设在经济不发达地区的外商投资企业,经营期在10年以上的,在免税、减税期满后,经企业申请,国务院税务主管部门批准,在以后的经营期内可以按应纳税额减征15%至30%的企业所得税。
第七条 经省对外经济贸易主管部门认定的外商投资兴办的产品出口型企业,依照税法规定免征、减征企业所得税期满后,凡当年出口产品产值达到当年企业产品产值70%以上的,可以依照税法规定的税率减半征收企业所得税;减半后的税率低于10%的,按10%的税率征收企业
所得税。
外商投资兴办的先进技术型企业,依照税法规定免征、减征企业所得税期满后仍被认定为先进技术型企业的,可以依照税法规定的税率延长3年减半征收企业所得税。
第八条 对秦--唐--沧渤海湾对外经济开放区和石家庄市市区的外商投资兴办的技术、知识密集型项目,外商投资在3000万美元以上的项目,回收期长的项目,能源、交通,港口、码头建设项目,经国务院税务主管部门批准,可以减按15%的税率征收企业所得税。
第九条 外商投资企业的外国投资者或者境外投资者,将从企业取得的利润经外汇管理部门认定后,再直接投资于该企业,增加注册资本或者开办其他外商投资企业,经营期不少于5年的,可以退还再投资部分已缴纳的企业所得税税款的40%;将从企业分得的利润再投资开办、扩建
产品出口型企业或者先进技术型企业的,可以退还再投资部分已缴纳的企业所得税税款。
外国投资者从外商投资企业取得的利润,免征所得税。
第十条 外商投资企业的企业所得,应当依法缴纳地方所得税,按应纳税的所得额计算,税率为3%。
对生产性外商投资企业,经营期在10年以上的,从开始获利年度起,第1年至第5年免征地方所得税,第6年至第10年减半征收地方所得税;非生产性的外商投资企业,经营期在10年以上的,从开始获利年度起,第1年和第2年免征地方所得税,第3年至第5年减半征收地方所
得税。
第十一条 对生产性外商投资企业,经营期在10年以上的,从开始生产、经营的年度起,5年内免征房产税和车船使用牌照税;对非生产性外商投资企业,经营期在10年以上的,从开始经营的年度起,2年内免征房产税和车船使用牌照税。
第十二条 外商投资兴办的产品出口型企业,依照税法规定免征、减半征收企业所得税期间,同时免征地方所得税、房产税、车船使用牌照税;在免征、减征企业所得税期满后,凡当年出口产品产值达到企业产品产值70%及其以上的,由对外经济贸易主管部门认定,由税务部门批准
,免征地方所得税。房产税和车船使用牌照税。
第十三条 外商投资兴办的先进技术型企业,依照税法规定免征、减半征收企业所得税期间,免征地方所得税、房产税和车船使用牌照税;免减期满后,仍被认定为先进技术型企业的年度,由企业申请,经税务部门批准,免征地方所得税、房产税和车船使用牌照税。
第十四条 1994年1月1日以后批准设立的外商投资企业,依照《中华人民共和国增值税暂行条例》、《中华人民共和国消费税暂行条例》和《中华人民共和国营业税暂行条例》执行。
对1993年12月31日前己批准设立的外商投资企业,因改征增值税、消费税、营业税增加税负的,由企业提出申请,税务主管部门审核批准,在已批准的经营期限内,准予退还因税负增加而多缴纳的税款,但最长不得超过5年;没有经营期限的,经企业申请,税务主管部门批准
,在最长不超过5年的期限内,退还上述多缴纳的税款。外商投资企业既缴纳增值税,又缴纳消费税的,所缴税款超过原税负的部分,按所缴纳增值税和消费税的比例,分别退还增值税和消费税。
外商投资企业生产的产品直接出口或者销售给出口企业出口的,按照《中华人民共和国增值税暂行条例》的规定,凭出口报关单和已纳税凭证,一次办理退税。
第十五条 举办符合国家产业政策,不涉及配额、许可证,能够自行平衡外汇,所需资金、原材料、能源等配套条件能够自行解决,总投资额在3000万美元以下的外商投资项目,由各市人民政府(地区行政公署)审批,并受省对外经济贸易主管部门及国家工商行政管理部门委托,
核发批准合同证书和营业执照。
国务院批准的经济技术开发区和高新技术产业开发区的管理委员会,与其所在市人民政府(地区行政公署)享有前款规定的同等权力。
第十六条 省、市人民政府(地区行政公署)权限内审批的外商投资项目,审批机关必须自收到符合国家规定的全部文件之日起15日内给予答复;批准证书和工商营业执照各审批部门必须在7日内办理完毕。
第十七条 产品出口企业和先进技术企业的认定,由企业提出申请,经有关行业主管部门核定后,报省对外经济贸易主管部门批准并颁发证书。
第十八条 允许外商在指定区域内承租和包片开发土地,土地最高使用年限为:居住用地70年;工业、教育、文化、卫生、体育及综合用地50年;商业、旅游、娱乐用地40年。依法取得土地使用权的土地可以转让、出租、抵押。
第十九条 台湾、香港、澳门同胞,海外侨胞的亲属用国(境)外亲友提供的外汇兴办的企业,或者以其亲友代理人身份兴办的企业,凡投资额和比例符合法律规定的,经批准后,可以按照外商投资企业对待。
第二十条 允许外商承包和租赁国营、集体、私营企业;允许外商购买国营、集体、私营企业的股权,支柱产业项目需由中方控股。凡符合法定投资条件的,经对外经济贸易主管部门批准,可以按照外商投资企业对待。
第二十一条 在本省行政区域内的外贸公司、工贸公司、企业集团和出口生产企业,经海关批准,可以设立保税仓库、保税工厂。保税料件一次加工不能直接出口的,经海关批准,可以实行多次保税。
第二十二条 在秦皇岛市、唐山市、沧州市和石家庄市实行外商投资项目核准注册制。凡属于国家引导外商投资目录中鼓励和允许范围内的项目,其总投资额在200万美元以下的,由企业自行组织可行性研究报告的论证,并报所在地人民政府有关部门备案。企业凭批准的合同、章程
以及批准证书向所在地工商行政管理部门申请登记注册。
第二十三条 外商投资企业的中方股本金,可以用原有场地、厂房、设备、技术等资产折价,企业自筹,银行贷款或者经批准向社会集资等办法解决。
以下外商投资企业或者合资项目的中方股本金、企业流动资金,银行应当在贷款指标内优先保证供应:
(一)国家和省人民政府确定的重点基础设施和基础产业项目。
(二)国家引导外商投资导向目录中重点鼓励的农业项目。
(三)外商投资改造国有大中型企业项目。
(四)产品出口型和先进技术型企业。
(五)经银行认定为经济效益好的项目。
外商投资企业的中方投资者经批准以外汇投入的注册资金,凭项目审批部门的批准文件和合同,经外汇管理部门批准后,到外汇指定银行兑付。
外商投资企业,可以用固定资产或者经外汇管理部门批准后,用现汇向银行申请抵押人民币贷款。
外商投资企业因生产经营需要,可以向国(境)外筹措资金,不受规模限制,并由企业自借自还。
第二十四条 外商投资企业有关外汇管理,由企业所在地外汇管理部门监管。经资格审查后,省内外商投资企业可以进入外汇调剂市场有偿调剂外汇余缺。
第二十五条 外商投资企业生产经营所需的水、电,由所在地有关部门优先保证供应。对国家引导外商投资目录中鼓励类项目的水、电和通信配套建设费、增容费等附加费用,经有关主管部门批准,可减、缓、免征收。
第二十六条 为保证企业的正常生产、经营,未经同意,不得到外商投资企业参观、考察。
第二十七条 各级人民政府应加强对利用外资工作的领导。各市人民政府(地区行政公署)应指定一个主管部门负责利用外资工作的组织、协调工作。
第二十八条 台湾、香港、澳门的公司、企业以及其他经济组织和个人,投资兴办符合法律、法规、规章和国家政策规定的企业,参照本规定执行。
第二十九条 本规定由河北省人民政府对外开放办公室负责解释。
第三十条 本规定自发布之日起施行。本省各级人民政府及其所属部门以前发布的有关规定与本规定不相符的,按规定执行。



1994年5月31日