您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

白山市人民政府关于印发白山市行政程序规则的通知

时间:2024-07-03 07:23:01 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9847
下载地址: 点击此处下载

白山市人民政府关于印发白山市行政程序规则的通知

吉林省白山市人民政府


白山市人民政府关于印发白山市行政程序规则的通知


白山政发〔2012〕2号



各县(市)区人民政府,市政府各委办局、事业单位,中省直单位:
《白山市行政程序规则》已经2012年2月7日市政府第1次常务会议通过,现印发给你们,请全市各级行政机关遵照执行。



二○一二年二月二十九日


白山市行政程序规则


第一章 总 则

第一条 为规范行政行为,促进行政机关合法、公正、高效行使行政职权,保障公民、法人或者其他组织的合法权益,根据有关法律法规,制定本规则。
第二条 各级行政机关,法律、法规授权的组织和依法受委托的组织行使行政职权,应当遵守本规则。
法律、法规对行政程序另有规定的,从其规定。
第三条 行政机关应当依照法律、法规、规章,在法定权限内,按照法定程序实施行政行为。
第四条 行政机关应当平等对待公民、法人或者其他组织,不得歧视。
行政机关行使裁量权应当遵循立法目的和原则,采取的措施应当必要、适当;行政机关实施行政管理可以采用多种措施实现行政目的的,应当选择有利于最大限度地保护公民、法人或者其他组织权益的措施。
第五条 行政机关应当将行使行政职权的依据、过程和结果向公民、法人或者其他组织公开,但涉及国家秘密、商业秘密、或者个人隐私的除外。
第六条 公民、法人或者其他组织有权依法参与行政管理,提出行政管理的意见和建议。
行政机关应当为公民、法人或者其他组织参与行政管理提供必要的条件,采纳其合理意见和建议。
第七条 行政机关行使行政职权,应当遵守法定时限,积极履行法定职责,提高办事效率,为公民、法人或者其他组织提供优质服务。
第八条 非因法定事由或未经法定程序,行政机关不得撤销、变更已生效的行政决定;因国家利益、公共利益或者其他法定事由必须撤销或者变更的,应当依照法定权限和程序进行,并对公民、法人或者其他组织遭受的财产损失依法予以补偿。
第九条 本规则由县级以上人民政府负责组织实施。
县级以上人民政府的办事机构、监察部门、编制部门和各行政机关按照各自的职责,做好本规则实施的相关工作。
县级以上人民政府的法制部门和部门法制机构负责本规则实施的协调、指导和监督检查工作。

第二章 行政程序中的主体

第一节 行政机关

第十条 本规则所称行政机关是指各级人民政府及其工作部门和县级以上人民政府的派出机关。
第十一条 行政机关的职权和管辖,从其法律、法规、规章规定。
行政机关应当按照决策权、执行权和监督权既相互制约又相互协调的原则,设定权力结构和运行机制。
第十二条 法律、法规、规章对上下级行政机关之间的行政职责分工未作明确规定的,上级行政机关应当按照有利于提高行政效能、财权与事权相匹配、权力与责任相一致、管理重心适当下移等原则确定。
下级行政机关能够依法自行决定和处理的行政事务,应当由下级行政机关自行决定和处理。
第十三条 法律、法规、规章对地域管辖未作明确规定的,按照下列原则确定:
(一)涉及公民身份事务的,由其住所地行政机关管辖;住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地行政机关管辖;住所地与经常居住地都不明的,由其最后居住地行政机关管辖;
(二)涉及法人或者其他组织主体资格事务的,由其主要营业地或者主要办事机构所在地行政机关管辖;
(三)涉及不动产的,由不动产所在地行政机关管辖;
(四)不属于本条第(一)至第(三)项所列行政事务的,由行政事务发生地的行政机关管辖。
第十四条 行政机关之间发生职权和管辖权争议的,由争议各方协商解决;协商不成的,按照下列规定处理:
(一)涉及职权划分的,由有管辖权的编制部门提出处理意见,报本级人民政府决定;
(二)涉及执行法律、法规、规章发生争议的,由有管辖权的政府法制部门协调处理;对需要政府作出决定的重大问题,由政府法制部门依法提出处理意见,报本级人民政府决定。
第十五条 县级人民政府之间为促进经济社会发展,有效实施行政管理,可以按照合法、平等、互利的原则开展跨行政区域的合作。
区域合作可以采取签订合作协议、建立行政首长联席会议制度、成立专项工作小组、推进区域经济一体化等方式进行。
第十六条 行政管理涉及多个政府工作部门的,可以建立由主要部门牵头、其他相关部门参加的部门联席会议制度。
部门联席会议制度应当明确牵头部门、参加部门、工作职责、工作规则等事项。
部门联席会议协商不成的事项,由牵头部门将有关部门的意见、理由和依据列明并提出主导性意见,报本级人民政府决定。
第十七条 有下列情形之一的,行政机关应当书面请求相关行政机关协助:
(一)独自行使职权不能实现行政目的的;
(二)不能自行调查执行公务需要的事实资料的;
(三)执行公务所必需的文书、资料、信息为其他行政机关所掌握,自行收集难以获取的;
(四)其他需要请求行政协助的情形。
被请求协助的行政机关应当及时履行协助义务,不得推诿或者拒绝协助。不能提供行政协助的,应当以书面形式及时告知请求机关并说明理由。
因行政协助发生争议的,由请求机关与协助机关的共同上一级行政机关决定。
实施行政协助的,由协助机关承担责任;根据行政协助做出的行政行为,由请求机关承担责任。
第十八条 行政机关工作人员执行公务,有下列情形之一的,本人应当申请回避;本人未申请回避的,行政机关应当指令回避,公民、法人或者其他组织也可以提出回避求请:
(一)涉及本人利害关系的;
(二)涉及与本人有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的亲属有利害关系的;
(三)其他可能影响公正执行公务的情形。
行政机关工作人员的回避,由该行政机关主要负责人或者分管领导决定。行政机关主要负责人的回避,由本级人民政府或者其上一级主管部门决定。
行政机关工作人员因未履行回避规定而造成不利影响或损失的,依照法律法规和有关规定处理。

第二节 其他行使行政职权的组织

第十九条 其他行使行政职权的组织,是指法律、法规授权的组织和依法受委托的组织。
法律、法规授权的组织在法定授权范围内以自己的名义行使行政职权,并承担相应的法律责任。
依法受委托的组织在委托的范围内,以委托行政机关的名义行使行政职权,由此所产生的后果由委托行政机关承担法律责任。委托机关应加强对受委托组织的监督管理,及时发现和处理受委托组织工作中存在的问题。
行政机关的内设机构和派出机构对外行使行政职权时,应当以其隶属的行政机关的名义作出行政决定,所产生的后果由行政机关承担法律责任。法律、法规另有规定的除外。
第二十条 法律法规规章规定行政机关可以委托其他组织行使行政职权的,受委托的组织应具备履行相应职责的条件。
第二十一条 委托行政机关与受委托的组织之间应当签订书面委托协议,并报同级人民政府法制部门审查备案。委托协议应当载明委托事项、权限、期限、双方权利和义务、法律责任等。
委托行政机关应当将受委托的组织和受委托的事项向社会公布。
第二十二条 受委托的组织应当自行完成受委托的事项,不得将受委托事项再行委托其他组织或者个人。

第三节 当事人和其他参与人

第二十三条 本规则所称当事人,是指与行政行为有法律上的利害关系,以自己名义参与行政程序的公民、法人或者其他组织。
第二十四条 与行政行为的结果有法律上的利害关系的公民、法人或者其他组织,是利害关系人,行政机关应当通知其参与行政程序。
第二十五条 限制行为能力人可以参与与他的年龄、智力相适应的行政程序;其他行政程序由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。
无行为能力人由他的法定代理人代为参与行政程序。
当事人、利害关系人可以委托1至2名代理人参与行政程序;法律、法规、规章明确规定当事人、利害关系人必须亲自参与行政程序的,从其规定执行。
第二十六条 当事人、利害关系人人数众多,没有委托共同代理人的,应当推选代表人参与行政程序。代表人代表全体当事人、利害关系人参与行政程序。
代表人的选定、增减、更换,应当以书面形式告知行政机关。
第二十七条 公众、专家、咨询机构等依照本规则参与行政程序。
第二十八条 行政程序参与人在行政程序中,依法享有知情权、参与权、表达权、监督权。

第三章 行政决策程序

第一节 重大行政决策

第二十九条 县级以上人民政府及其所属部门作出重大行政决策,适用本节规定。
乡镇人民政府的重大行政决策程序参照本节规定执行。
重要紧急情况必须由政府立即决策的,可以由政府行政首长或者分管副职按职权临机决定,并及时在政府常务会议上通报或者向行政首长报告。
起草政府规范性文件,应当遵守《中华人民共和国立法法》、《吉林省规章规范性文件监督办法》等有关法律、法规、规章的规定;涉及重大行政决策事项的,还应当适用重大行政决策程序。
第三十条 行政决策必须坚持依法决策、科学决策和民主决策,推进行政决策的科学化、民主化、法治化。
第三十一条 本规则所称的重大行政决策,是指县级以上人民政府作出的涉及本地区经济社会发展全局、社会涉及面广、专业性强、与人民群众利益密切相关的重大事项。主要包括:
(一)制定经济和社会发展重大政策措施,编制国民经济和社会发展规划、年度计划;
(二)编制各类总体规划、重要的区域规划和专项规划;
(三)编制财政预决算,重大财政资金安排;
(四)重大政府投资项目;
(五)重大国有资产处置;
(六)资源开发利用、环境保护、劳动就业、社会保障、人口和计划生育、教育、医疗卫生、食品药品、住宅建设、安全生产、交通管理等方面的重大措施;
(七)重要的行政事业性收费以及政府定价的重要商品、服务价格的确定和调整;
(八)行政管理体制改革的重大措施;
(九)其他需由政府决策的重大事项。
第三十二条 政府行政首长代表本级政府对重大行政事项行使决策权。
政府分管负责人、政府秘书长或者政府办事机构负责人协助行政首长决策。
政府工作部门、下级人民政府以及公民、法人或者其他组织认为重大事项需要提请政府决策的,应当按照规定程序提出决策建议。
第三十三条 政府行政首长提出的重大行政决策事项,由行政首长交承办单位承办,启动决策程序。
政府分管负责人、政府工作部门和下一级人民政府提出的重大行政决策事项的建议,由政府行政首长决定是否进入决策程序。进入决策程序的,应当指定决策承办单位。
第三十四条 决策承办单位对拟决策事项应当深入调查研究,全面、准确掌握决策所需信息,结合实际拟定决策方案,并按照决策事项涉及的范围征求有关方面意见,充分协商协调,形成决策方案草案。
对需要进行多种方案比较研究或者争议较大的事项,应当拟定两个以上可供选择的决策方案。
决策承办单位应当对重大行政决策方案草案进行合法性和合理性论证。
决策承办单位可以委托专家、专业服务机构或者其他具有相应资质的组织完成专业性工作。
决策承办单位应当对重大行政决策方案进行成本效益分析。
第三十五条 除依法不得公开的事项外,决策承办单位应当向社会公布重大行政决策方案草案,征求公众意见。公布的事项包括:
(一)重大行政决策方案草案及其说明;
(二)公众提交意见的途径、方式和起止时间;
(三)联系部门和联系方式,包括通信地址、电话、传真和电子邮箱等。
决策承办单位公布重大行政决策方案草案征求公众意见的时间不得少于20日。
第三十六条 决策承办单位应当组织3名以上专家或者研究咨询机构对重大行政决策方案草案进行必要性、可行性、科学性论证。
专家进行论证后,应当出具书面论证意见,由专家签名确认。专家对论证意见的科学性负责。
决策承办单位应当对专家论证意见归类整理,对合理意见应当予以采纳;未予采纳的,应当说明理由。专家论证意见及采纳情况应当向社会公布。
第三十七条 重大行政决策方案草案公布后,决策承办单位应当根据重大行政决策对公众影响的范围、程度等采用座谈会、协商会、听证会等方式,广泛听取公众和社会各界的意见和建议。公众参与的范围、代表的选择应当保障受影响公众的意见能够获得公平的表达。
决策承办单位应当将公众对重大行政决策的意见和建议进行归类整理,对公众提出的合理意见予以采纳;未予采纳的,应当说明理由。公众意见及采纳情况应向社会公布。
决策承办单位应当建立风险评估工作机制,通过舆情跟踪、抽样调查、重点走访、会商分析等方式,对决策可能引发的各种风险进行科学预测、综合研判,确定风险等级并制定相应的化解处置预案。未经风险评估的,不得作出决策。
第三十八条 重大行政决策有下列情形之一的,应当举行听证会:
(一)涉及公众重大利益的;
(二)公众对决策方案有重大分歧的;
(三)可能影响社会稳定的;
(四)法律、法规、规章规定应当听证的情形。
第三十九条 重大行政决策方案草案经政府分管负责人审核后,由行政首长决定提交政府常务会议或者政府全体会议讨论。
政府常务会议或者政府全体会议审议重大行政决策方案草案,应遵循下列程序:
(一)决策承办单位作决策方案草案说明;
(二)政府法制部门作合法性审查或者论证说明;
(三)会议其他组成人员发表意见;
(四)决策事项的分管负责人发表意见;
(五)行政首长发表决策性意见。
第四十条 行政首长可以对审议的事项作出同意、不同意、修改、暂缓或者再次审议的决定。
作出暂缓决定超过1年的,方案草案退出重大决策程序。
行政首长的决定与会议组成人员多数人的意见不一致的,应当说明理由。
政府常务会议或者政府全体会议,应当记录重大行政决策方案的讨论情况及决定,对不同意见应当特别载明。
第四十一条 重大行政决策事项依法需要报上级人民政府批准或者依法应当提请同级人民代表大会及其常务委员会审议决定的,县级以上人民政府提出决策意见后,按程序报上级人民政府批准或者依法提请同级人民代表大会及其常务委员会审议决定。
第四十二条 由行政机关作出决定的重大行政决策,决策机关应当在作出决定之日起20日内,向社会公布重大行政决策结果。
第四十三条 决策机关应当通过跟踪调查、考核等措施对重大行政决策的执行情况进行督促检查。决策执行机关应当根据各自职责,全面、及时、正确地贯彻执行重大行政决策。监督机关应当加强对重大行政决策执行情况的监督。
第四十四条 重大决策执行过程中,决策机关要跟踪决策的实施情况,通过多种途径了解利益相关方和社会公众对决策实施的意见和建议,全面、准确地评估决策执行效果,并根据评估结果决定是否对决策予以调整或者停止执行。

第二节 制定规范性文件

第四十五条 本规则所称规范性文件,是指不具有立法权的行政机关和法律、法规授权的组织依法制定的涉及公民、法人和其他组织权利义务,在一定时期内反复适用,具有普遍约束力的行政公文。
第四十六条 涉及两个以上政府工作部门职权范围内的事项,应当由本级人民政府制定规范性文件,或者由有关部门联合制定规范性文件。
政府工作部门制定规范性文件涉及群众切身利益、社会关注度高的事项及重要涉外事项,应当事先请示本级人民政府;政府工作部门联合制定的重要规范性文件,应当经本级人民政府批准后发布。
议事协调机构、部门派出机构、部门内设机构不得制定规范性文件。
第四十七条 规范性文件不得创设行政许可、行政处罚、行政强制、行政收费等事项。
规范性文件对实施法律、法规、规章作出的具体规定,不得与所依据的规定相抵触;没有法律、法规、规章依据,规范性文件不得作出限制或者剥夺公民、法人或者其他组织合法权利或者增加公民、法人和其他组织义务的规定。
第四十八条 制定规范性文件应当采取多种形式广泛听取意见,并经制定机关负责法制工作的机构进行合法性审查,由制定机关负责人集体审议决定。
规范性文件涉及重大行政决策的,还应当履行重大行政决策程序。
第四十九条 实行规范性文件登记制度。县级以上人民政府及其工作部门制定规范性文件,应当实行统一登记、统一编号、统一公布。
第五十条 规范性文件应当自公布之日起30日后施行;但是公布后不立即施行将有碍规范性文件施行的,可以自公布之日起施行。
第五十一条 规范性文件有效期为5年,其中标注“暂行、试行”的,有效期为2年。有效期满,规范性文件自行失效。制定机关应当在规范性文件有效期届满前6个月内进行评估,对需要继续施行的,应当重新公布;对需要修订的,按制定程序办理。
规范性文件每3年清理一次。对不符合经济社会发展要求,与上位法相抵触或者相互之间不协调的规范性文件,应当及时修改或者废止,并向社会公布清理结果。
第五十二条 县级以上人民政府法制部门应当建立规范性文件数据库和网上检索系统,及时公布经登记的现行有效的规范性文件和已经失效的规范性文件目录,方便公民、法人或者其他组织查询、下载。
第五十三条 公民、法人或者其他组织认为规范性文件违法的,可以向有关人民政府法制部门提出审查申请。接到申请的政府法制部门应当受理,并在收到申请之日起30日内作出处理,并将处理结果书面告知申请人。

第四章 行政执法程序

第一节 一般规定

第五十四条 国家部委已经通过行政规章颁布实施行政执法程序规定的,从其规定;没有通过行政规章颁布实施行政执法程序规定的,依照本规定执行。
第五十五条 本规定所称行政执法,是指行政机关依据法律、法规和规章的规定,作出的行政许可、行政处罚、行政强制、行政给付、行政征收、行政确认等影响公民、法人或者其他组织权利和义务的具体行政行为。
行政执法依据包括法律、行政法规、地方性法规、规章。
行政执法依据应当向社会公开;未经公开的,不得作为行政执法的依据。
第五十六条 县级以上人民政府法制部门应当对本行政区域内行政执法主体的资格依法审查确认,并向社会公告。
行政执法人员应当按照省人民政府规定参加行政执法培训,经考试合格,并取得行政执法证件,持证上岗。
第五十七条 根据国务院的授权,经省政府批准的具有集中行使行政处罚权的行政机关可以行使有关行政机关的行政处罚权;未经批准的,不得行使有关行政机关的行政处罚权。
第五十八条 县级以上人民政府根据行政管理的需要,可以组织相关行政机关联合执法。
联合执法中的行政执法决定,由参加联合执法的行政机关在各自的职权范围内依法作出,并承担相应的法律责任。
第五十九条 行政执法事项需要行政机关内设的多个机构办理的,该行政机关应当确定一个机构统一受理公民、法人或者其他组织的申请,统一送达行政执法决定。
对涉及两个以上政府工作部门共同办理的行政审批事项,县级以上人民政府可以确定一个部门或者政务中心窗口统一受理申请,将相关事项以电子政务方式抄告相关部门,实行网上并联审批。
第六十条 行政机关办理行政执法事项,应当健全内部工作程序,明确承办人、审核人、批准人,按照行政执法的依据、条件和程序,由承办人提出初审意见和理由,经审核人审核后,由批准人批准决定。
第六十一条 与人民群众日常生活、生产直接相关的行政执法活动,主要由县(市)区行政机关实施。
第六十二条 行政机关在行政执法过程中应当依法及时告知当事人、利害关系人相关的执法事实、理由、依据、法定权利和义务。
行政执法的告知应当采用书面形式,情况紧急时可以采用口头等其他方式,但法律、法规、规章规定必须采取书面形式告知的除外。
第六十三条 行政执法直接影响当事人权利、义务且不属于必须立即执行的,行政机关应当先采用教育、劝诫、疏导等手段,促使当事人自觉履行法定义务、纠正违法行为。当事人违法情节轻微,经教育后自觉履行法定义务,且未造成危害后果的,可以不予追究法律责任。

第二节 程序启动

第六十四条 行政执法程序依法由行政机关依职权启动,或者依公民、法人和其他组织的申请启动。
行政机关依职权启动程序,应当由行政执法人员填写统一编号的程序启动审批表,报本行政机关负责人批准;情况紧急的,可以事后补报。
公民、法人或者其他组织认为自己的申请事项符合法定条件,可以申请行政机关启动行政执法程序。
第六十五条 行政机关对当事人提出的申请,应当根据下列情况分别作出处理:
(一)申请事项依法不属于本行政机关职权范围的,应当即时作出不予受理的决定,并告知当事人向有关行政机关申请;
(二)申请材料存在可以当场更正失误的,应当允许当事人当场更正;
(三)申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者在5日内一次告知当事人需要补正的全部内容,逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理;当事人在限期内不作补正的,视为撤回申请;
(四)申请事项属于本行政机关职权范围,申请材料齐全,符合法定形式,或者当事人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的,应当受理当事人的申请。
行政机关受理或者不受理当事人申请的,应当出具加盖本行政机关印章和注明日期的书面凭证。

第三节 调查和证据

第六十六条 行政程序启动后,行政机关应当调查事实,收集证据。
行政机关执法人员在调查时,执法人员不得少于2人,并应当向当事人或者有关人员出示行政执法证件,在调查记录中予以记载。行政机关执法人员不出示行政执法证件的,当事人或者有关人员有权拒绝接受调查和提供证据。
第六十七条 当事人应当配合行政机关调查,并提供与调查有关的材料与信息;有关的公民、法人或者其他组织应当协助行政机关的调查。
第六十八条 行政机关应当采取合法的方式和程序,客观、全面地收集证据,不得仅收集对当事人不利的证据。
第六十九条 行政执法证据包括:
(一)书证;
(二)物证;
(三)当事人陈述;
(四)证人证言;
(五)视听资料;
(六)鉴定结论;
(七)勘验笔录、现场笔录。
第七十条 下列证据材料不得作为行政执法决定的依据:
(一)违反法定程序收集的;
(二)以非法偷拍、偷录、窃听等手段侵害他人合法权益获取的;
(三)以引诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的;
(四)没有其他证据印证,且相关人员不予认可的证据的复制件或者复制品;
(五)被技术处理而无法辨认真伪的;
(六)不能正确表达意志的证人提供的证言;
(七)在中华人民共和国领域以外形成的未办理法定证明手续的;
(八)不具有合法性和真实性的其他证据材料。
第七十一条 作为行政执法决定依据的证据应当查证属实。当事人有权对作为定案依据的证据发表意见,提出异议。未经当事人发表意见的证据不得作为行政执法决定的依据。
第七十二条 行政机关对依职权作出的行政执法决定的合法性、适当性负举证责任。
行政机关依申请作出行政执法决定的,当事人应当如实向行政机关提交有关材料,反映真实情况。行政机关经审查认为其不符合法定条件的,由行政机关负举证责任。
第七十三条 行政机关在作出行政执法决定之前,应当告知当事人、利害关系人依法享有陈述、申辩的权利,并听取其陈述和申辩。
对当事人、利害关系人的陈述和申辩,行政机关应当予以记录并归入案卷。
对当事人、利害关系人提出的事实、理由和证据,行政机关应当进行审查,并采纳其合理的意见;不予采纳的,应当说明理由。
第七十四条 具有下列情形之一的,行政机关在作出行政执法决定前应当举行听证会:
(一)法律、法规、规章规定应当举行听证会的;
(二)行政机关依法告知听证权利后,当事人、利害关系人申请听证的;
(三)行政机关认为有必要的。

第四节 决 定

第七十五条 一般行政执法决定应当由行政机关主要负责人或者分管负责人决定。
重大行政执法决定应当由行政机关负责人集体讨论决定。
对涉及经济社会发展全局、影响公共利益以及专业性、技术性强的重大行政执法事项,应当经专家论证或评审后作出决定。
第七十六条 行政执法决定自送达之日起生效。
行政执法决定附条件或者期限的,应当载明效力的条件或者期限。
第七十七条 行政执法决定文书应当载明下列事项:
(一)当事人的基本情况;
(二)事实以及证明事实的证据;
(三)适用的法律依据;
(四)决定内容;
(五)履行的方式和时间;
(六)救济的途径和期限;
(七)行政机关的印章与日期;
(八)其他应当载明的事项。
行政执法决定文书应当采用制作式;适用简易程序的,可以采用格式化文书。
第七十八条 行政执法决定文书应当充分说明决定的理由,说明理由包括证据采信理由、依据选择理由和决定裁量理由。
行政执法决定文书不说明理由,仅简要记述当事人的行为事实和执法依据的,当事人有权要求行政机关予以说明。
第七十九条 行政机关应当建立行政执法案卷。
公民、法人或者其他组织可以查阅与其相关的行政执法案卷,但是依法应当保密的除外。

第五节 期 限

第八十条 法律、法规、规章对行政执法事项有期限规定的,行政机关必须在法定的期限内办结。
行政机关应当通过优化工作流程,提高办事效率,使实际办结的行政执法期限尽可能少于法定的期限。
第八十一条 法律、法规、规章对行政执法事项以及非行政许可的行政审批事项没有规定办理期限的,实行限时办结制度。
第八十二条 行政机关办理请示、报告、询问、答复、商洽工作等内部行政事务,应当按照简化办事程序,提高办事效率的要求,承诺办结时限。
第八十三条 依法不需要对申请材料的实质内容进行核实的事项,且申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的,行政机关应当当场办理,当场作出书面决定。
第八十四条 行政机关应当按照高效便民的原则,具体确定本机关各项行政执法事项、行政审批事项、内部行政事务的办理时限,并报本级人民政府备案。
行政机关应当将经本级人民政府备案的各项行政执法事项、行政审批事项、内部行政事务的办理时限分解到本机关具体的工作机构和岗位,编制行政事项办理流程时限表,并向社会公布。
第八十五条 行政机关作出行政执法决定,依法需要听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫、鉴定、专家评审和公示的,所需时间不计算在规定的期限内。行政机关应当将所需时间书面告知当事人。
第八十六条 行政机关应当全面履行法定职责,不得放弃或者拖延履行法定职责。
行政机关在法定期限内,非因法定或者正当事由未依职权或者未依申请启动行政执法程序的,属不履行法定职责。
行政机关在法定期限内,非因法定或者正当事由,虽启动行政执法程序但未及时作出行政执法决定的,属拖延履行法定职责。

第六节 简易程序

第八十七条 对事实简单、当场可以查实、有法定依据且对当事人合法权益影响较小的事项,行政机关可以适用简易程序作出行政执法决定,法律、法规对简易程序的适用范围另有规定的,从其规定。
第八十八条 行政机关对适用简易程序的事项可以口头告知当事人行政执法决定的事实、依据和理由,并当场听取当事人的陈述与申辩。
当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳;不采纳的应当说明理由。
第八十九条 适用简易程序的,可以当场作出行政执法决定。
行政执法人员当场作出行政执法决定的,应当报所属机关备案。
行政执法决定可以以格式化的方式作出。

第七节 裁量权基准

第九十条 本规则所称裁量权基准,是指行政机关依职权对法定裁量权具体化的控制规则。
第九十一条 法律、法规和规章规定行政机关有裁量权的,应当制定裁量权基准,对裁量权予以细化、量化。
裁量权基准由享有裁量权的行政机关制定。裁量权基准的制定程序,按照规范性文件的制定程序办理。裁量权基准应当向社会公开。
上级行政机关已经制定裁量权基准的,下级行政机关应当遵照执行,不再制定适用范围相同的裁量权基准。
行政机关应当遵守裁量权基准。
第九十二条 行政机关应当根据下列情形,制定裁量权基准:
(一)所依据的法律、法规和规章规定的立法目的、法律原则;
(二)经济、社会、文化等客观情况的地域差异性;
(三)管理事项的事实、性质、情节以及社会影响;
(四)其他可能影响裁量权合理性的因素。

第五章 特别行为程序和应急程序

第一节 行政合同

第九十三条 本规则所称行政合同,是指行政机关为了实现行政管理目的,与公民、法人或者其他组织达成的协议。
行政合同主要适用于下列事项:
(一)政府特许经营;
(二)国有土地使用权出让;
(三)国有资产承包经营、出售或者出租;
(四)政府采购;
(五)政策信贷;
(六)行政机关委托的科研、咨询;
(七)法律、法规、规章规定可以订立行政合同的其他事项。
第九十四条 订立行政合同应当遵循竞争原则和公开原则。
订立行政合同一般采用公开招标、拍卖等方式。招标、拍卖适用《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国拍卖法》、《中华人民共和国政府采购法》等有关法律、法规、规章规定。
法律、法规、规章对订立行政合同另有规定的,从其规定。
第九十五条 行政合同应当以书面形式签订。
第九十六条 行政合同依照法律、法规规定须经其他行政机关批准或者会同办理的,经其他行政机关批准或者会同办理后,行政合同方可生效。
第九十七条 行政机关有权对行政合同的履行进行指导和监督,但不得对当事人履行合同造成妨碍。
第九十八条 行政合同受法律保护,行政机关不得擅自变更或者解除。

第二节 行政指导

第九十九条 本规则所称行政指导,是指行政机关为实现特定的行政目的,在其法定的职权范围内或者依据法律、法规、规章和政策,以指导、劝告、提醒、建议等非强制性方式,引导公民、法人和其他组织作出或者不作出某种行为的活动。
第一百条 当事人有权自主决定是否接受行政指导。行政机关在实施行政指导的过程中,不得采取或者变相采取强制措施迫使当事人接受行政指导,并不得因当事人拒绝接受行政指导而对其采取不利措施。
第一百零一条 行政指导主要适用于下列情形:
(一)需要从技术、政策、安全、信息等方面帮助当事人增进其合法利益;
(二)需要预防当事人可能出现的妨害行政管理秩序的违法行为;
(三)其他需要行政机关实施行政指导的情形。
第一百零二条 行政指导应当采取下列方式实施:
(一)制定和发布指导、诱导性的政策;
(二)提供技术指导和帮助;
(三)发布信息;
(四)示范、引导、提醒;
(五)建议、劝告、说服;
(六)其他指导方式。
第一百零三条 实施行政指导可以采取书面、口头或者其他合理形式。当事人要求采取书面形式的,行政机关应当采取书面形式。
第一百零四条 行政机关可以主动实施行政指导,也可以依当事人申请实施行政指导。
第一百零五条 行政指导的目的、内容、理由、依据、实施者以及背景资料等事项,应当对当事人或者公众公开,但涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的除外。
第一百零六条 实施行政指导涉及专业性、技术性问题的,应当经过专家论证,专家论证意见应当记录在案。
第一百零七条 行政机关实施重大行政指导,应当采取公布草案、听证会、座谈会、开放式听取意见等方式,广泛听取公民、法人或者其他组织的意见。听取意见的程序参照行政决策程序的有关规定执行。
第一百零八条 行政机关实施行政指导,应当告知当事人有自由选择的权利,当事人有权陈述意见。
行政机关应当认真听取和采纳当事人合理、可行的意见。

第三节 行政裁决

第一百零九条 本规则所称行政裁决,是指行政机关根据法律、法规的授权,处理公民、法人或者其他组织相互之间发生的与其行政职权密切相关的民事纠纷的活动。
第一百一十条 公民、法人或者其他组织申请行政裁决,可以书面申请,也可以口头申请。口头申请的,行政机关应当当场记录申请人的基本情况、行政裁决的请求事项、申请行政裁决的主要事实、理由和时间。
行政机关收到公民、法人或者其他组织申请后,应当在5日内审查完毕,并根据下列情况分别作出处理:
(一)申请事项属于本机关管辖范围内的,应当受理,并在5日内将申请书副本或者申请笔录复印件发送给被申请人;
(二)申请事项不属于本机关管辖范围内的,应当告知申请人向有关行政机关提出;
(三)申请事项依法不能适用行政裁决程序解决的,不予受理,并书面告知申请人。
第一百一十一条 被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起10日内,向行政机关提交书面答复及相关证据材料。
行政机关应当在收到被申请人提交的书面答复之日起5日内,将书面答复副本发送申请人。
申请人、被申请人可以到行政机关查阅、复制、摘抄案卷材料。
第一百一十二条 行政机关审理行政裁决案件,应当由2名以上工作人员参加,并遵守有关回避制度的规定。
双方当事人对主要事实没有争议的,行政机关可以采取书面审查的办法进行审理。
双方当事人对主要事实有争议的,行政机关应当公开审理,充分听取双方当事人的意见,但依法不予公开的除外。
行政机关认为必要时,可以实地调查核实证据。对重大、复杂的案件,申请人提出要求或者行政机关认为必要时,可以采取听证的方式审理。
行政机关审理行政裁决案件应当先行调解;调解不成的,依法作出裁决。
行政机关调解处理行政裁决案件的,应当制作行政调解书
第一百一十三条 行政机关作出裁决后,应当制作行政裁决书。行政裁决书应当载明:
(一)双方当事人的基本情况;
(二)争议的事实;
(三)认定的事实;
(四)适用的法律依据;
(五)裁决内容及理由;
(六)救济的途径和期限;
(七)行政机关的印章和日期;
(八)其他应当载明的事项。
第一百一十四条 行政机关应当自受理申请之日起60日内作出裁决。情况复杂的,经本行政机关主要负责人批准,可以延长30日作出裁决,并将延长期限告知申请人和被申请人。

第四节 行政调解

第一百一十五条 本规则所称行政调解,是指行政机关为化解社会矛盾、维护社会稳定,依照法律、法规、规章和有关规定,居间协调处理公民、法人或者其他组织相互之间发生的民事纠纷的活动。
第一百一十六条 行政机关应当遵循自愿、合法、公正的原则,及时进行行政调解。
行政机关可以根据公民、法人或者其他组织的申请进行行政调解。
行政机关对资源开发、环境污染、公共安全事故等方面的民事纠纷,以及涉及人数较多、影响较大、可能影响社会稳定的纠纷,可以主动组织调解。
第一百一十七条 同时符合下列条件的民事纠纷,行政机关应当进行调解:
(一)与行政机关职责相关的;
(二)民事纠纷双方同意调解的;
(三)法律、法规、规章没有禁止性规定不适用调解的。
第一百一十八条 行政机关收到公民、法人或者其他组织请求调解民事纠纷的申请后,经审查符合条件的,应当及时告知民事纠纷另一方;另一方同意调解的,应当受理并组织调解。
不符合条件或者一方不同意调解的不予受理,并向申请人说明理由。
第一百一十九条 民事纠纷双方自愿调解的,行政机关应当指派具有一定法律知识、政策水平和实践经验的工作人员主持调解。
第一百二十条 行政机关调解人员应当在查明事实、分清是非的基础上,根据纠纷双方的特点和纠纷性质、难易程度、发展变化的情况,采取多种方式,做好说服疏导工作,引导、帮助纠纷双方达成调解协议。
行政机关应当通过调解活动防止纠纷激化。
调解应当制作笔录。一般应当在30日内调结。
第一百二十一条 调解达成协议的,根据民事纠纷双方的要求或者需要,可以制作调解协议书。调解协议书应当有民事纠纷双方和调解人员的签名,并加盖行政机关印章。调解协议书一式三份,行政机关和协议双方各执一份。
民事纠纷双方当事人应当履行调解协议。
调解没有达成协议的,民事纠纷双方可依法提起民事诉讼。

第五节 行政应急

第一百二十二条 行政机关采取行政应急措施应对自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全等突发事件,除适用《中华人民共和国突发事件应对法》等应急法律、法规、规章的有关规定外,应适用本节的规定。
第一百二十三条 各级人民政府和县级以上人民政府有关部门应当制定突发事件应急预案,建立健全突发事件监测制度和预警制度。
可以预警的自然灾害、事故灾难或者公共卫生事件即将发生或者发生的可能性增大时,县级以上人民政府应当根据法定权限和程序,发布相应级别的警报,决定并宣布有关地区进入预警期,启动应急预案,及时、有效采取措施,控制事态发展。
第一百二十四条 突发事件发生后,行政机关为应对突发事件依法作出行政决策,制定发布决定、命令,采取行政征用、行政强制、行政指导等应急处置措施,根据应对突发事件的需要,可以灵活确定上述行政应急行为的步骤、方式、形式、顺序和时限,变通或者部分省略有关行政程序。
采取影响公民、法人和其他组织权益的行政应急处置措施时,应当履行表明身份、告知事由、说明理由等程序义务。
突发事件的威胁和危害得到控制或者消除后,行政机关应当终止执行行政应急程序。县级以上人民政府作出应对突发事件的决定、命令,应当报本级人民代表大会常务委员会备案。
第一百二十五条 行政机关及其工作人员实施行政应急行为,不得超越职权、滥用职权、徇私枉法。
行政机关采取行政应急措施,应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应;有多种措施可供选择的,应当选择有利于最大限度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。
第一百二十六条 县级以上人民政府及其有关工作部门应当建立应急管理专家咨询组织,为行政应急提供决策建议、专业咨询和技术支持,必要时参加突发事件的应急处置工作。
行政机关作出行政应急决策、采取应急处置和救援措施时,应当听取有关专家的意见,实行科学决策,科学应对。
第一百二十七条 行政机关应当按照有关规定及时、客观、真实地向上级机关报告突发事件信息,并向有关地区和部门通报。有关单位和人员不得迟报、谎报、瞒报、漏报突发事件信息。
行政机关应当按照有关规定,通过广播、电视、报刊、网络等各种媒体,采取授权发布、散发新闻稿、组织报道、接受记者采访、举行新闻发布会等多种方式,统一、准确、及时地向社会公开发布突发事件发生、发展和应急处置的信息。
行政机关应对突发事件的决定、命令应当向社会公布。
第一百二十八条 行政机关和突发事件发生地的基层组织及有关单位,应当动员、组织公民、法人或者其他组织参加应急救援和处置工作,要求具有特定专长的人员为处置突发事件提供服务,鼓励公民、法人和其他组织为应对突发事件提供支持。
公民、法人和其他组织有义务参与突发事件应对工作,应当服从人民政府发布的决定、命令,配合行政机关采取应急处置措施,积极参加应急救援和处置工作。
第一百二十九条 行政机关为应对突发事件征用单位和个人的财产,在使用完毕或者突发事件应急处置结束后,应当及时返还。财产被征用或者征用后毁损、灭失的,应当给予补偿。

第六章 行政听证

第一节 一般规定

第一百三十条 行政听证应当公开举行,涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的除外。
第一百三十一条 听证主持人应当具备相应的法律知识和专业知识。听证主持人应当经政府法制部门统一组织培训。
听证主持人由行政机关负责人指定,并遵守有关回避制度的规定。行政机关直接参与行政决策方案制定的人员,不得担任该行政决策听证主持人。行政机关调查人员,不得担任该行政执法案件听证主持人。
第一百三十二条 听证主持人行使下列职权:
(一)指挥听证会的进行;
(二)维持听证会秩序;
(三)指定记录员;
(四)其他应当由听证主持人行使的职权。
第一百三十三条 听证记录员负责听证会的记录以及其他与听证会有关的事项。
记录员应当对听证过程作准确、全面的记录。
第一百三十四条 行政机关以及有关单位和个人不得采取欺骗、贿赂、胁迫等不正当手段,操纵听证结果。
听证主持人不得与当事人、利害关系人及其他听证参与人单方接触。
采取欺骗、贿赂、胁迫等不正当手段操纵听证结果的,其听证无效,应当重新组织听证。

第二节 行政决策听证会

第一百三十五条 行政机关举行行政决策听证会,应当在听证会举行前的15日公告下列事项:
(一)举行听证会的时间、地点;
(二)听证的事项;
(三)公众参加听证会的报名时间、报名方式。
第一百三十六条 听证会参加人应当通过自愿报名的方式产生,并具有广泛的代表性。报名参加听证会的公众人数较多,需要选择听证会代表的,行政机关应当随机选择公众代表参加听证会。
报名参加听证会的人数不多的,行政机关应当让所有报名者参加听证会,行政机关也可以邀请有关公众代表参加听证会。
听证举行前10日,应当告知听证代表拟作出行政决策的内容、理由、依据和背景资料。
第一百三十七条 行政决策听证会按照下列程序进行:
(一)主持人宣布听证会开始;
(二)记录员查明听证会参加人是否到会,并宣布听证会的内容和纪律;
(三)决策承办单位工作人员陈述;
(四)听证会参加人依次陈述;
(五)听证会参加人之间、听证会参加人与决策承办单位工作人员之间围绕听证事项进行辩论。
第一百三十八条 听证会参加人陈述意见应当遵守合理的时间要求,听证会参加人在规定的时间内未能详尽发表的意见,可以以书面形式提交给决策承办单位。
第一百三十九条 听证会应当制作笔录,如实记录发言人的观点和理由,也可以同时进行录音和录像。听证会笔录应当经听证会参加人确认无误后签字或者盖章。
行政机关应当充分考虑、采纳听证参加人的合理意见;不予采纳的,应当说明理由。意见采纳情况应当向社会公布。

第三节 行政执法听证会

第一百四十条 行政机关举行行政执法听证会,应当在听证会举行7日前将听证会的事项书面通知当事人、利害关系人。
通知应当载明以下内容:(一)当事人、利害关系人名称或者姓名;(二)听证主要事项;(三)听证会的时间、地点。
参加行政执法听证会的当事人、利害关系人人数较多的,应当按照本规定确定代表人。
举行涉及重大公共利益的行政执法听证会,应当有一定比例的公众代表参加,公众代表的产生适用行政决策听证会的有关规定。
第一百四十一条 当事人、利害关系人在听证会中可以依法进行陈述、申辩和质证,查阅、复制、摘抄听证会材料。
当事人、利害关系人在听证会中应当遵守听证会纪律。
第一百四十二条 听证会按照下列程序进行:
(一)主持人宣布听证会开始;
(二)记录员查明当事人、利害关系人和调查人员是否到会,并宣布听证会的内容和纪律;
(三)调查人员、当事人、利害关系人依次发言;
(四)出示证据,进行质证;
(五)调查人员、当事人、利害关系人对争议的事实进行辩论;
(六)调查人员、当事人、利害关系人依次最后陈述意见。
第一百四十三条 行政机关调查人员、当事人、利害关系人在听证会结束后,应当当场阅读听证笔录,经确认无误后签字或者盖章。
行政机关调查人员、当事人、利害关系人有权对记录中的错误提出修改意见。
听证主持人应当自听证会结束之日起2日内,根据听证笔录提出处理建议,报行政机关决定。
行政机关应当根据听证笔录,作出行政执法决定。未经听证会质证的证据,不得作为作出行政执法决定的依据。
第一百四十四条 听证会结束后,行政执法决定作出前,行政机关调查人员发现新的证据,可能改变事实认定结果的,应当重新听证。

第七章 行政公开

第一百四十五条 行政机关应当将主动公开的政府信息,通过政府公报、政府网站、新闻发布会以及报刊、广播、电视等便于公众知晓的方式公开。
第一百四十六条 县级以上人民政府应当以政府公报和指定的政府网站作为本级政府统一的政府信息发布平台。
下列政府信息必须在县级以上人民政府的政府公报和指定的政府网站上公布:
(一)县级以上人民政府及其工作部门制定的规范性文件;
(二)本规定确定的重大行政决策结果;
(三)《中华人民共和国政府信息公开条例》确定的其他应当主动公开的重要政府信息。
在政府公报上公布的规范性文件文本为标准文本。县级以上人民政府及其工作部门制定的规范性文件未在政府公报、指定的政府网站上公布的,不得作为实施行政管理的依据,对公民、法人或者其他组织没有约束力。
第一百四十七条 行政机关公开政府信息的场所和设施包括:
(一)各级人民政府在国家档案馆、公共图书馆设置的政府信息查阅场所;
(二)各级人民政府及其工作部门设立的政府服务中心、办事大厅;
(三)各级人民政府及其工作部门设立的公共查阅室、资料索取点、信息公开栏、电子信息屏等。
各级人民政府及其工作部门设立的信息公开查阅场所,应当放置政府公报,并配置可查阅政府网站的电子设备,方便公众查阅政府信息,索取相关资料。
第一百四十八条 除行政机关主动公开的政府信息外,公民、法人或者其他组织可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要,向行政机关申请获取相关政府信息。行政机关收到政府信息公开申请后应当依法作出答复。
第一百四十九条 行政机关召开涉及公众切身利益、需要公众广泛知晓和参与的行政会议,可以公开举行,允许公民、法人或者其他组织出席旁听;但是会议内容涉及依法不应公开的政府信息的,不得公开举行。
第一百五十条 公民、法人和其他组织认为行政机关不依法履行政府信息公开义务的,可以向上级行政机关、监察机关或者政府信息公开工作主管部门举报。收到举报的机关应当予以调查处理。
第一百五十一条 行政机关应当采取措施,加快电子政务建设,推进政府上网工程,扩大政府网上办公范围。
除法律、法规、规章有禁止规定以外,行政机关实施行政管理均可以通过互联网与公民、法人或者其他组织联系,但是一方以电子文档实施法律行为,应当征得对方同意。
在电子政务活动中,行政机关与公民、法人或者其他组织的电子签章与书面签章具有同等的法律效力。

第八章 行政监督

第一百五十二条 县级以上人民政府及其所属部门应当加强内部层级监督,依法纠正和处理违法或不当的行政行为。
第一百五十三条 行政机关应当接受同级人民代表大会及其常委会的监督,接受人民政协的民主监督,依照有关法律的规定接受司法机关的监督,接受新闻舆论和人民群众的监督。
第一百五十四条 县级以上人民政府应当加强政府绩效管理,建立健全科学、合理的政府绩效管理体系,实行政府绩效评估,提高行政效能。
第一百五十五条 县级以上人民政府应当加强对本规则实施情况的监督检查,及时纠正行政程序违法行为。
第一百五十六条 公民、法人或者其他组织认为行政机关的行政行为违反法定程序的,可以向其本级人民政府法制部门、监察部门和上级行政机关投诉、举报,要求调查和处理。
政府法制部门、监察部门和上级行政机关应当公布受理投诉、举报的承办机构和联系方式。
第一百五十七条 行政机关行政程序违法的,行政机关应当依职权或者依申请自行纠正。
第一百五十八条 县级以上人民政府法制部门对公众投诉举报、新闻媒体曝光和监督检查中发现的行政机关行政程序违法行为,应当向有关机关发出《行政执法监督通知书》,建议自行纠正,有关机关应当在30日内将处理结果向政府法制部门报告。
第一百五十九条 行政机关不自行纠正行政执法违法行为的,由有监督权的机关根据违法行为的性质、程度等情况,依照职权分别作出如下处理:
(一)责令履行;

不分页显示   总共2页  1 [2]

  下一页

李国旗 中国人民大学法学院 , 莫晓峰 中国空间技术研究院高级工程师


关键词: 对外投资/显名股东/法律风险/防范
内容提要: 显名股东虽然具备了股东法定形式要件,但由于缺乏出资之实质要件,在投资中存在为实际出资人承担投资不实责任等法律风险;为防止这些法律风险的出现,投资中要注意减少显名股东现象的出现,及时办理股权转让手续,取得出资的各种证据;在出现显名股东现象的情况下,要尊重当事人双方的真实意思表示,当事人之间的协议不能对抗善意第三人;显名股东法律地位的认定要将股东出资与股东对公司承担义务和责任联系起来综合认定。


一、显名股东的概念界定和法律特征

按照《公司法》的规定,有限责任公司的股东以认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。公司股东是按照出资额享有资产受益、参与重大决策和选择管理者等权利的法人或自然人。[1]出资是成为股东的实质条件,但不是充分条件,要成为股东还必须在公司章程上签字盖章、经工商登记等,即还要具备形式要件。

综上分析,所谓显名股东,是指在各种形式的公司设立过程中或者股权转让过程中产生的那些虽然具备了股东法定形式要件,但其名下之出资为他人所有,从而缺乏出资之实质要件的股东。显名股东又称为“挂名股东”、“名义股东”。与显名股东相对应的是隐名股东的概念,所谓隐名股东是指实际履行出资义务并承担公司风险收益,但姓名或名称未记载、登记于公司章程、股东名册以及其他工商登记材料上的人。显名股东与隐名股东之间一旦产生矛盾,极容易提起诉讼请求进行股东资格确认。我国《公司法》对隐名股东与显名股东问题未作规定,《公司法》规定的实际控制人与隐名股东有相似之处,但不尽相同。因此,对隐名股东与显名股东问题进行研究,具有重要的理论和实践意义。

显名股东具有如下的法律特征:

1.显名股东在形式上具备了作为公司股东的所有条件,不仅在公司章程中、在公司的工商登记材料中,而且在股东名册中均反映为股东。按照《公司法》的有关规定,作为股东不仅要在公司章程中载明,而且要报请工商登记部门批准;不仅要在股东名册中载明,而且还要有出资证明书或股票作为证明。[2]

2.在一般情况下,显名股东不参与公司经营,公司的经营管理由实际出资人负责,有时显名股东甚至连自己是否是股东均不晓得,也就是说在一定程度上,显名股东的行为是被动的。

3.显名股东名下的资金属实际出资人所有,显名股东缺乏出资之实质要件。出资作为公司股东的实质要件,依法足额缴纳出资是股东的法定义务,显名股东恰恰是属于那种没有实际出资,却有股东名分的自然人或法人。

二、显名股东现象的表现形式

(一)借名出资

实际出资人基于某种原因不愿意以自己名义设立公司,借用他人名义投资成立公司,被借用名义者即为显名股东。这种情形根据实际出资人借名的不同原因又可分为以下几种形式:一是实际出资人由于有关法规、政策限制其投资,为规避法律法规,借用他人名义开设公司。规避法律分为善意规避和恶意规避。善意规避如股东人数超过50人,但又想成立有限责任公司,于是将隐名股东的出资记载于显名股东的名下,从而符合法律的规定。恶意规避如为规避竞业限制而隐名出资、为规避对国家公务员投资的限制而隐名出资等。二是出资人意欲成立一人公司,但是由于2006年1月1日我国新《公司法》施行前法律不承认这种形式,于是借用他人名义开设公司。[3]

(二)约定显名

实践中,显名股东与隐名股东签署的协议通常有以下几种形式:一是委托关系,即隐名股东以口头或书面协议委托显名股东,以显名股东的名义向公司出资。二是信托关系,即以股权信托的形式,由显名投资人托管隐名投资人在公司里的股权,且在公司章程,股东名册及工商登记材料中显示以显名投资人为公司股东。三是借贷关系。实践中,如果隐名股东不能被认定为实际股东而享有股东权利,法院有时会倾向于判定隐名投资人与显名股东之间有实际的借贷关系。

三、显名股东的法律风险

(一)显名股东不能享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。在显名股东现象中,公司的经营管理通常由实际出资人运作和操纵,显名股东在公司内部既不出资,也不参与经营管理,因此更不会参与实际分红。

(二)显名股东在注册资金不实或抽逃注册资金时可能被追加为执行人。显名股东就其存在的表现形式而言是多种多样的,但是无论哪种表现形式,究其原委终归是因为实际出资人为规避某种法律规定而引起的。[4]一旦公司需要对外承担债务时,实际出资人则会以其不是股东为由逃避债务,尤其在实际出资人出资不实或抽逃注册资金的情况下,最终将由显名股东来承担债务。最高人民法院《关于人民法院执行若干问题的规定》第80条规定:“被执行人无财产清偿债务,如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金,可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人,在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内,对申请执行人承担责任。”根据第80条规定的精神,该条的适用前提是其开办单位对开办时投入的注册资金不实,即追加股东为被执行人并承担出资不实的责任,实际上针对的是公司股东投资设立公司时出资不实的行为,而该行为当然是原股东的行为。显名股东不论是在设立公司时还是转让股权时成为股东的,均是原股东。因此,根据以上司法解释,显名股东承担着被追加为执行人,在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内承担责任的风险,这也被许多司法判例所佐证。

(三)在处理约定显名和转让不登记的显名股东现象中,由于涉及到公司股权转让协议和登记行为的性质和效力问题,而对于股权转让的相关问题目前争议颇大,为此在处理中也会发生较多的法律问题。其一,根据对公司法有关精神的理解,股权转让协议无效条件除主体不合格和协议内容违法外,是否包括没有依法办理有关转让手续?换言之,工商变更登记是否是股权转让的生效要件?根据《合同法》及其解释的规定,只有法律行政法规规定应当批准、登记生效的,才依此认定合同的效力。[5]否则,就适用当事人合意成立,即合同自由原则,只要当事人双方符合合同法规定的情形,合同即为成立。因此,股权转让协议成立的要件应当是当事人的合意,与合同是否经过工商登记没有直接关系。那么,股权转让工商登记是何性质的一种法律行为?有的学者认为是类似不动产登记中作为物权交付的标志,具有公示效力。有的学者认为,股权不同于不动产物权,不动产的登记理论在股权转让中不适用。也就是说在股权转让行为中,买受人取得股权是股东会会议通过即取得而不是登记取得股权,作为受让人在不办理变更登记之前都是隐名股东,也就是虽然履行出资义务,但在股东形式要件上是欠缺的。其二,约定不作工商变更登记的股权转让协议是否有效?有的学者认为当事人在协议中约定的内容只要不违反有关法律法规禁止性规定,其约定均为有效。如果当事人在股权转让协议中以放弃取得形式上的股权而获得其他利益,只要意思表示真实,没有必要作无效处理;有的学者认为股权转让行为须经工商变更登记虽然不是合同成立的要件,但却是《公司法》规定的必经程序,如果约定不进行变更登记则应属违法行为,因此该协议应按照无效处理,或者不予办理变更登记的条款无效。

笔者认为,股权转让合同应自成立时生效,合同效力并不受工商登记是否变更的影响。《公司法》第33条第3款规定:“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。”由此可见,所谓的工商登记乃是公示行为,对外起对抗效力。这种登记是证权性的,而不是设权性的,只具有证明权利的效果,未经登记不会导致整个商事行为失效,只是该事项本身不具备对抗第三人的效果。优先保护善意第三人的利益,体现着商法的公示主义和外观主义原则。若公司怠于办理股权转让的工商变更手续,合同自身的效力和股权交付的效力并不因此受到影响,只不过股权转让双方不能凭转让合同或者公司股东名册对抗善意第三人。

四、显名股东法律地位的确定

《公司法》对股东资格的取得方式和具体标准未作规定,公司发起人在设立公司过程中的股东身份登记行为是设权性的行为还是证权性的行为性质并不明确,司法实践处理中意见也不统一。关于显名股东和隐名股东的法律地位、利益归属和责任承担问题,理论上存在两种观念,即形式要件说和实质要件说。

(一)形式要件说,以股东是否记载于出资证明书、股东名册、公司章程和工商登记等形式要件作为确定股东资格的标准,即将显名股东认定为股东。持此种观点者认为公司仅与显名股东就通知、股利、表决等问题进行协商,这样既符合“民法重意思、商法重表示”的原则,也排除了显名股东与隐名股东之间的矛盾和纠纷。

(二)实质要件说,以是否履行出资义务作为确定股东资格的标准,即将隐名股东(实际出资人)视为股东。持此种观点者认为显名股东和隐名股东之间存在协议,协议中约定隐名股东借用显名股东的名义,法律应当尊重这种协议。

我国《公司法》对认定股东资格的标准采用形式要件说,形式要件不是依章程登记,而是依股东名册记载。[6]笔者认为显名股东与隐名股东之间就法律地位问题发生争议的,如果单纯以股东出资为要件,必然会将显名股东排斥于股东之外。显名股东因此将处于法律风险之中,如在公司亏损时,隐名股东否认自己的股东资格而将法律责任转嫁与显名股东承担。因此,显名股东法律地位的认定是否以股东出资为要件还要将其与股东对公司承担义务和责任联系起来综合认定。

新疆维吾尔自治区河道管理条例

新疆维吾尔自治区人大常委会


新疆维吾尔自治区河道管理条例
新疆维吾尔自治区人大常委会


(1996年7月26日新疆维吾尔自治区第八届人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过)


第一条 为加强河道管理,保障防洪安全,发挥河流湖泊的综合效益,根据《中华人民共和国水法》和《中华人民共和国河道管理条例》及国家有关法律、法规,结合自治区实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于自治区境内的天然河道、人工水道(包括湖泊、行洪区、滞洪区)。
第三条 开发利用河流湖泊水资源和防治水害,应当全面规划、统筹兼顾、综合利用、讲求效益,服从防洪的总体安排,促进各项事业的发展。
第四条 自治区人民政府水行政主管部门是自治区境内河道的主管机关,负责全区河道的统一管理工作;州、市(地)、县(市、区)人民政府水行政主管部门是本行政区域内的河道主管机关,依照本条例的规定实施河道管理工作。
县级以上人民政府有关主管部门依照各自的职责分工,协助河道主管机关实施河道管理工作。
新疆生产建设兵团在自治区人民政府的领导下,按照统一的流域综合规划,负责兵团范围内河道的管理工作;其水管理机构在业务上接受自治区人民政府河道主管机关的领导。兵团各师、农牧团场的河道的管理工作接受当地人民政府河道主管机关的监督管理。
第五条 河道管理实行按水系统一管理和分级管理相结合的原则。跨州、市(地)的河流(或重要河段),州、市(地)之间的界河河道,由自治区人民政府河道主管机关或其授权的河流流域管理机构实施管理;跨县(市、区)的河流(或重要河段),县(市、区)之间的界河河道,
由州、市(地)人民政府河道主管机关或授权的河流流域管理机构实施管理;其他河道由各州、市(地)或县(市、区)人民政府河道主管机关实施管理。
国境边界河道,按国家有关规定进行管理。
第六条 各级人民政府应当加强对河道管理工作的领导,支持、督促有关部门认真履行河道管理职责,实现河道管理良性发展,为自治区的经济建设服务。
第七条 各级河道主管机关及其授权的河流流域管理机构,依照国家法律、法规,负责河道的保护和管理工作,执行供水计划和防洪调度命令,维护水工程和人民生命财产安全。
第八条 河道防汛和清障工作实行地方人民政府行政首长负责制。
一切单位和个人都有保护河道堤防安全和参加防汛抢险的义务。
第九条 对在河道管理和防汛抢险中作出显著成绩的单位和个人,各级人民政府给予表彰、奖励。
第十条 河道的整治与建设,应当服从流域综合规划,符合国家防洪标准和其他有关技术要求,维护堤防安全,保持河势稳定和行洪畅通。河道整治规划按河道主管权限由各级河道主管机关会同有关部门编制,报同级人民政府批准后实施。
第十一条 修建开发水利、防治水害、整治河道的各类工程和跨河、穿河、穿堤、临河的桥梁、码头、道路、渡口、管道、缆线等建筑物及设施,建设单位必须按照河道管理权限,将工程建设方案报送河道主管机关审查同意后,方可按照基本建设程序履行审批手续。
建设项目经批准后,建设单位应当将施工安排书面告知河道主管机关。
工程竣工后,经河道主管机关依据国家防洪标准验收合格后方可使用,并服从河道主管机关的安全管理。
第十二条 河道堤防上已建的涵、闸、泵站和埋设的穿堤管道缆线等建筑物及其设施,河道主管机关应当定期检查,对不符合国家防洪标准要求的,原建设单位应负责改建,废弃的应当负责清除并回填加固,保持河道的原有效能。
第十三条 河道岸线的建设和利用,应当服从河道防洪、输水的要求和河道整治规划,保持河势稳定。计划部门在审批利用河道岸线的建设项目时,应当事先征求河道主管机关的意见。
第十四条 州、市(地)之间的界河,以及跨行政区域的河道,未经有关各方达成协议或上级河道主管机关批准,禁止单方面修建排、拦、引、蓄等水工程及河道整治工程。
协议一经达成,各方应严格执行。在执行协议过程中发生争议的,应当报请上一级河道主管机关处理,在未处理前,任何一方不得擅自变更协议,强行施工。
第十五条 按照河道整治规划修筑的两岸堤防之间的区域为河道行洪区。
无堤防河段的行洪区按其上、下游堤防设计和校核洪水位确定行洪区。
无堤防河流的行洪区按河道整治规划设计和校核的洪水位确定。
第十六条 有堤防的河道,其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙州、滩地(包括可耕地、草场、林地)、行洪区、两岸堤防及护堤地。
无堤防的河道,其管理范围为:有治理规划的,按两岸规划的堤防外边界线之间的区域确定;无规划的按两侧岸坎为界,无岸坎的河道可按历史最高洪水位或设计洪水位线间的区域确定。
河道的具体管理范围和护堤地的宽度及其立标定界等工作,由各级河道主管机关根据有关规定结合当地实际情况拟定,报有管辖权的人民政府批准。
第十七条 在河道管理范围内,水域和土地的利用,应当服从河道行洪、输水、安全等要求。滩地的利用,由河道主管机关会同有关部门制定规划,报县级以上人民政府批准后实施。
第十八条 山区河道有山体滑坡、崩岸、泥石流等自然灾害的河段,禁止从事开山、采石、采矿、开荒等危及山体稳定的活动。
第十九条 河道堤防的防汛岁修费,按照分级管理的原则,分别由自治区财政和各州、市(地)、县(市、区)财政负担,列入自治区和各地年度财政预算。
第二十条 受益范围明确的堤防、护岸、水闸和排涝工程设施,河道主管机关可以向受益者收取河道工程修建维护管理费。河道工程修建维护管理费具体征收使用管理办法由自治区人民政府制定。
第二十一条 为保护河道安全,禁止从事下列活动:
(一)非法占用护堤地;
(二)修建围堤、阻水渠道、阻水道路,设置拦河渔具、弃置阻碍行洪的固体废弃物、种植阻碍行洪的林木或作物(护堤护岸林木除外);
(三)在堤防和护堤地建房、挖坑、扒口、掘草皮、打井、开渠、爆破、钻探、坟葬、存放物料、开采地下资源以及开展集市贸易;
(四)损毁堤防、护岸、闸坝等水工程建筑和防汛设施、水文监测和测量设施、河岸地质监测设施以及通信照明等设施;

(五)在堤顶行驶车辆(防汛抢险车及堤顶兼做路面除外);
(六)非管理人员操作河道涵闸闸门。
第二十二条 在河道管理范围内(堤防和护堤地除外)进行下列活动,必须报经河道主管机关批准;涉及其他部门的,由河道主管机关会同有关部门批准:
(一)采砂、取土、采石、淘金;
(二)爆破、钻探、挖筑鱼塘;
(三)在河道滩地存放物料、修建厂房或其他建筑设施;
(四)在河道滩地开采地下资源及进行考古发掘。
从事前款第一项所列采砂、取土、采石、淘金等生产活动的,应当按国家和自治区的有关规定取得采砂(取土、采石、淘金)许可证,缴纳管理费,方可按批准的作业范围和方式进行。
第二十三条 护堤护岸林木,河道主管机关应当组织营造和负责管护,也可以与其他单位和个人合作营造和管护,任何单位和个人不得侵占、破坏或任意砍伐。
河道主管机关对护堤护岸林木进行抚育和更新性质的采伐及用于防汛抢险的采伐,根据国家有关规定免交育林基金。
第二十四条 凡向河道排放污水废液,必须遵守国家法律、法规和自治区的有关规定。排污口的设置和扩大,排污单位在向环境保护行政主管机关申报之前,必须征得河道主管机关的同意。河道主管机关应当协同环境保护行政主管机关对河道水质进行监督、管理。达不到标准的,应当
限期治理。
第二十五条 河道管理范围内的阻水障碍物,按照“谁设障,谁清除”的原则,由河道主管机关提出清障计划和实施方案,防汛抗洪指挥机构责令设障者限期清除,逾期不清除的,由防汛抗洪指挥机构组织强行清除,并由设障者承担清障费用。

对壅水、阻水严重的桥涵、引水口和其他跨河工程设施,根据国家规定的防洪标准,由河道主管机关提出意见,报同级人民政府批准后,责成原建设单位在规定的期限内改建或拆除。汛期影响防洪安全的,必须服从防汛抗洪指挥机构的紧急处理决定。
第二十六条 清障后的河道,应当立标定界,加强管理,保持行洪、输水畅通。
第二十七条 各级河道主管机关,是本级防汛抗洪指挥机构的组成部分。汛前应会同有关部门制定度汛计划,报上级河道主管机关批准,并对河道堤防工程、抢险物料、通讯线路、照明报警设施、观测设备、抢险通道及抢险队伍等进行全面检查。汛期应掌握好水情、汛情,加强巡堤查
险,发现险情,及时采取措施,组织抢护。
第二十八条 按照天然流势或者防洪工程的设计标准或者经批准的运行方案下泄的洪水,下游地区不得设障阻水或缩小河道的过水能力;上游不得随意增大下泄流量。
第二十九条 县级以上人民政府防汛抗洪指挥机构应当加强对所辖水工程的管理维护;在汛期应加强巡查,有针对性地加固、完善防汛抗洪设施,保证其安全、正常运行。
第三十条 在发生洪水险情,需要采取紧急措施时,防汛抗洪指挥机构应当组织动员附近干部、群众、驻军及现场人员参加抗洪抢险;可以依法使用附近土地、砂石、林木及其他物资器材,调用车辆及其他运输工具,清除阻碍行洪的建筑物及其他阻碍物。
第三十一条 任何单位和个人,凡对河道水工程设施造成损坏的,由责任者负责修复或承担维修费用;造成河道淤积的,由责任者负责清淤或承担清淤费用。
第三十二条 有下列行为之一的,县级以上河道主管机关可以按照《中华人民共和国河道管理条例》第四十四条、第四十五条的规定,除责令其纠正违法行为、赔偿损失、采取补救措施外,可以视违法损害情节分别给予警告、一万元以下罚款、没收违法所得的处罚。对有关责任人员,
由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分:
(一)修建围堤、阻水渠道、阻水道路、设置拦河渔具,弃置阻碍行洪的固体废物,种植阻碍行洪的林木或作物的(堤防防护林除外);
(二)在堤防和护堤地建房、挖坑、开渠、打井、爆破、钻探、坟葬、存放物料、开采地下资源以及开展集市贸易活动的;
(三)损毁堤防、护岸闸坝、水工程建筑物,损毁防汛设施、水文监测和测量设施、河岸地质监测设施以及通信照明等设施的;
(四)在河道管理范围内未经批准或者不按河道主管机关批准的作业范围和方式爆破、钻探、挖筑鱼塘的;
(五)未经批准在河道滩地开采地下资源、考古发掘、存放物料、修建厂房和其他设施的;
(六)未经批准或者未按国家防洪标准、工程安全标准整治河道或者修建水工程建筑物和其他设施的。
第三十三条 在河道管理范围内,未经批准或者不按批准的作业范围和方式采砂、取土、采石、淘金的,县级以上河道主管机关除责令其恢复河道原状外,可以视情节轻重分别给予三千元以下罚款、没收违法所得的处罚。
第三十四条 违反本条例应当受到处罚的其他行为,依照有关法律、法规的规定进行处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十五条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚决定之日起15日内,向作出处罚决定机关的上一级机关或者同级人民政府申请复议;对复议决定不服的,可以在接到复议决定之日起15日内,向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议
、不起诉又不履行处罚决定的,作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。
第三十六条 河道主管机关工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十七条 本条例具体应用中的问题由自治区人民政府水行政主管部门负责解释。
第三十八条 本条例自公布之日起施行。



1996年7月26日