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入世后确立和适用情势变更原则的思考/隆文雄

时间:2024-05-14 16:58:46 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8282
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入世后确立和适用情势变更原则的思考

隆文雄


情势变更原则,指合同有效成立后,因不可归责于当事人的事由,发生事先不可预见的变更,如继续维持合同的有效性则显失公平,故允许变更合同内容或解除合同并免除当事人责任的一项法律原则。这里指的“情势”是法律关系成立时作为该法律关系存在前提的社会环境和合同基础的客观情况,“变更”则是指情势这种客观情况发生了异常变化。
按国际法理论通说,假使因为合同标的物被破坏,或其它原因,如阻碍、迟滞的发生,使合同基础丧失,以至于后来履行合同实质上是履行一个与原订立合同的内容所不同的合同,且此后果与当事人的意思表示无关,在这种情况下当事人双方均无过错,但合同义务又难以履行,诉诸法院时应由法官依照社会经济情况变化,协调当事人之间利益冲突,据此解释合同并适用情势变更原则。实际上我国在制定合同法之前的司法实践中已体现这一原则,如我国承认的《联合国国际货物销售合同公约》第七十九条第一款规定:“当事人对不履行义务是由于某种排他所能控制的障碍,而且对于这种障碍没有理由预见他在订立合同时能考虑或能避免,或能克服它或它的后果。”最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第三十六条,最高人民法院《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》第五条第一款,1996年第二期《最高人民法院公报》公布的武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气装配线技术转让合同、煤气散件购销合同纠纷的案例等均体现情势变更原则理论。但合同法中却未见情势变更原则的规定。

今年中国成为世贸组织成员。因此,今后我国与国外的经济交往会越来越频繁,而且会出现世界经济大交融的格局,情势变更会经常出现,欲与国际通行规则接轨,我国在入世后有必要制定和适用情势变更则以弥补现行合同法中的空白。笔者就此问题提出一些建议:

一、最高人民法院应相应出台有情势变更原则内容的司法解释,为提高可操作性应规定适用情势变更的条件,如(1)适用情势变更必须有情势变更情形的发生,一般如国家法律、政策的修改或调整;发生战争;社会经济形式发生巨变;合同指向的特定标的物灭失;当事人丧失履行合同必须具备的特定行为能力等。(2)规定情势变更的发生不可归责于当事人,情势变更情形必须是当事人不可能预料的,若情势变更情形是当事人能预料到的,则属合同的正常风险,当事人应根据各自过错承担责任。(3)规定情势变更必须是用以消除不公平的后果。情势变更必须是对已成立的法律关系,如继续保持其效力便会带来利益显失公平的结果,而且利益不公平的程度必须很高,包括债务人履行困难、债权人受领不足及其履行对债权人无利益等,在这种情况下才可适用情势变更原则。(4)规定情势变更必须发生在民事法律关系成立之后,消灭之前,如法律关系成立之前情势就已变更,该法律关系则不存在情势变更的问题,如当事人不知情势已发生变更而订立合同则属于其自身过失的问题;如法律关系消灭后才发生的情势变更,自然不得要求适用情势变更原则等情形。

二、适用情势变更原则解决民商事纠纷,一般应倾向于维持原有的法律关系,若有情势变化引起小范围利益不公平,可使债务人减少或增加给付,使权利义务趋于平衡,消除因情势变更造成不公平的结果,使合同得以继续履行。如情势变更引起不公平的范围过大,以致无法在原有基础上调整至公平状态,可解除合同并可免除合同债务人不能履行合同义务的责任。因此,确立情势变更原则应赋予显失公平方的再交涉权,即情势变更出现后与相对方重新协商,以期达到新的平衡的权利。但为限制诉权滥用,还应规定显失公平方行使再交涉权的时间期限,让相对方采取措施,避免损失扩大。另一方面还应规定相对方是否同意协商的考虑期限以及同意后变更或处理合同善后事宜的期限,以防止相对方借故拖延时间,影响行使情势变更的权利。

由于情势变更原则的适用属于对当事人实体权利的调整,故请求人应当通过诉讼或仲裁才可行使该项权利。由主张情势变更的一方就情势变更发生的原因及情况负举证责任。下级法院在适用情势变更原则进行裁决后应将案例呈报上级法院备查,不能滥用自由裁量权。

三、适用情势变更原则还应与正常经营风险区别开来。一般来说,因纯粹市场风险导致价格涨落不能构成情势变更的原因,因为经济合同中所约定的价格通常是固定的,价格的变动完全取决于价值规律发生作用,这是一种正常风险,这种风险可以预测,这与情势变更的发生不能预测的特征相悖,如果把商业风险与情势变更混淆,则背离情势变更的立法初衷。

四、适用情势变更一般会产生下列后果:(1)增加或减少给付。在有些情况下,因情势变更出现,如仍按原合同约定的内容履行给付责任,必然致使一方利益严重受损,因此需要变更给付条款和给付数量;(2)分期或延期履行。这种情形适用于情势变更的出现导致不能按期履行的情况;(3)拒绝先行给付。适用于因情势变更出现导致先行给付不能的情况;(4)解除合同。当情势变更的出现致使合同的履行成为不可能或不必要时,只能解除合同。总而言之,当事人履行了不能预见的显失公平的给付时,即享有情势变更请求权,可变更或解除有效合同,请求对方当事人返还不公平所得。

四川省开发区管理条例

四川省人大常务会


四川省开发区管理条例
四川省人大常务会


第一章 总 则
第一条为了加强对开发区的建设和管理,促进对外开放和经济技术发展,根据国家有关法律、法规,结合四川实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于四川省行政区域内开发区的设立、建设和管理。
本条例所称开发区,是指按规定经国务院或省人民政府批准设立的除高新技术产业开发区以外的其它各种类型的开发区。
第三条 开发区应当按照建立社会主义市场经济体制的要求,促进经济技术发展,成为发展外向型经济的基地,经济体制改革的试验区和经济建设的示范区。
第四条 开发区以兴办外商投资企业、高新技术企业和产品出口型企业为主,发展资金、技术密集型产业、基础产业和第三产业,促进结构调整,带动区域经济的发展。
第五条 鼓励境内外公司、企业和其他经济组织或个人,以各种形式在开发区投资兴办符合本条例第四条规定的项目。
第六条 省人民政府应当加强对开发区的领导,省计划行政管理部门根据省人民政府的授权,负责协调管理开发区的工作,省级有关部门按各自的职责对开发区进行业务指导和服务。
第七条 开发区内的单位和个人应当遵守中华人民共和国法律、法规和本条例,其合法权益受国家法律保护。

第二章 开发区的设立
第八条 开发区的设立应当符合当地国民经济和社会发展规划,城市总体规划和土地利用总体规划,并具备以下条件:
(一)有较好的区位优势和能源、交通、通讯以及其他基础条件;
(二)所依托的城市有较好的科技、教育条件,有相应的经济发展综合服务功能;
(三)有明确的区域界限。
第九条 设立开发区,应当由所在地市(州)人民政府或地区行政公署根据本条例第八条规定的条件,提出申请报告,报省人民政府批准或由省人民政府转报国务院审批。
第十条 申报国务院批准设立的开发区,由省计划行政管理部门按照职责分工组织有关单位进行论证和审查,由省人民政府报国务院审批。
第十一条 申报省人民政府批准设立的开发区,由省计划行政管理部门按照职责分工组织有关单位进行论证和审查,报省人民政府审批。
第十二条 未经国务院或省人民政府批准,不得擅自设立开发区。
对开发区实行定期检查考评,项目、资金不落实,建设无进展以及违反本条例规定的开发区,经省人民政府批准予以撤销。

第三章 管理体制
第十三条 开发区应当坚持精简、高效、统一的原则,建立适应社会主义市场经济的管理体制。
第十四条 开发区所在地县级以上人民政府(含地区行政公署,下同)设立开发区管理机构,根据本级人民政府的授权对开发区实行管理。
管理机构的主要职责是:
(一)贯彻执行国家有关法律、法规;
(二)根据所在地经济社会发展规划和年度计划,组织编制和修改本开发区的经济发展规划和年度计划,经审查批准后组织实施;
(三)根据所在地城市总体规划,组织编制开发区建设规划和控制性详细规划意见,报经批准后具体组织实施;
(四)制定本开发区有关行政管理制度并监督执行;
(五)负责开发区内土地开发、基础设施和公共设施建设和管理;
(六)按照管理权限审批或审核投资项目和科技开发项目;
(七)处理开发区内的有关涉外事务,管理进出口业务;
(八)协调管理有关部门在开发区内派出机构、分支机构的工作;
(九)对区内企业事业单位进行指导监督,保护投资者和企业的合法权益,保护劳动者的合法权益;
(十)县级以上人民政府按规定授予的其他职权。
第十五条 财政、税务、工商、公安、国土、建设、环保、海关、商检等有关部门可以在开发区设立办事机构或派出机构,依法履行职责。
银行、保险等金融机构和从事会计、审计、律师、公证等中介服务机构,可以在开发区设立办事机构,提供服务。
第十六条 开发区管理机构和有关部门设在开发区的办事机构或派出机构应当认真履行职责,公开办事程序,提高工作效率和服务质量。

第四章 开发建设
第十七条 开发区内的土地开发、基础设施建设和招商引资应当统一规划、滚动发展,有计划、有步骤地组织实施。
第十八条 开发区内建设用地实行有偿使用,土地使用权依照有关法律、法规进行出让。
开发区应当节约用地和合理用地,严禁荒芜土地。
第十九条 开发区的且地应当根据规划和建设用地需要,由开发区所在地的县级以上人民政府按规定统一征用后,依法划拨或出让。通过划拨或出让取得土地使用权的土地可以由开发区管理机构组织开发后,再按项目依法转让给用地单位。
第二十条 开发区开发建设中因征地涉及的拆迁、补偿和安置,由开发区管理机构按照有关法律、法规和规定处理。
第二十一条 出让开发区土地使用权所获出让金和土地的收益用于开发区基础设施建设、公共设施建设和土地开发。
第二十二条 开发区内的工程建设,应遵守国家和本省有关工程质量管理、环境保护管理和安全生产管理等规定。

第五章 经营管理
第二十三条 鼓励在开发区兴办下列项目:
(一)技术先进或国内急需的;
(二)产品能替代进口或扩大出口的;
(三)有利于结构调整和国有大中型企业技术改造的;
(四)资源开发和综合利用的;
(五)基础产业和基础设施的;
(六)旅游、商贸等第三产业的。
第二十四条 禁止在开发区兴办下列项目:
(一)技术落后或设备陈旧的;
(二)污染环境而无切实有效治理措施的;
(三)法律、法规及国家规定禁止的项目。
第二十五条 外商、国内企事业单位和个人在开发区兴办项目,直接向开发区管理机构申请,经审核同意并按规定权限报经批准后,依法办理各项手续,按有关法律、法规的规定和合同的约定入区投资建设或生产经营。
第二十六条 外商投资企业可以在有经营外汇业务的银行开立外汇帐户,并按规定办理有关外汇收支事宜。
第二十七条 开发区内的企事业单位应依法向海关、税务、外汇、财政、审计、劳动等有关部门报送会计报表,接受监督。
第二十八条 开发区管理机构应当按规定向主管机关和有关单位报送统计报表。

第六章 优惠待遇
第二十九条 国务院批准设立的开发区享受国家有关开发区的优惠待遇和省人民政府批准设立的开发区的个惠待遇。
第三十条 省人民政府批准设立的开发区,可以享受以下优惠待遇:
(一)外商投资企业享受国家和省规定的有关外商投资企业的税收优惠待遇;
(二)外商投资企业在开发区内进行土地成片开发和基础设施建设的,在土地使用有关收费、城市建设配套费等方面给予减免优惠;
(三)对往来于开发区的外商和外商投资企业中方有关人员的出入境,按照规定简化审批手续;
(四)开发区的新增财政收入,从本条例施行年度起,五年内全部或部份返还开发区,专项用于开发区建设;
(五)对开发区内基础设施建设征用土地的耕地占用税、公路建设附加费、建设用地粮食附加费、城市建设配套费用于开发区基础设施建设;
(六)在开发区的债券发行、建设用地、征地“农转非”指标等方面,由省直接给予优惠安排;
(七)开发区内的外商投资企业和国内企业事业单位,同时享有国家法律、法规规定的其他优惠待遇。

第七章 附 则
第三十一条 香港、澳门、台湾同胞在开发区投资兴办企业,除国家另有规定外,依照本条例执行。
第三十二条 本条例应用中的具体问题,由省人民政府负责解释。
第三十三条 省人民政府按照本条例可制定实施办法。
第三十四条 本条例自1997年1月1日起施行。



1996年12月24日
浅议我国公共秩序保留制度
丘云卿

摘要:公共秩序保留作为限制和排除外国法适用的一项国际私法中的重要制度,在对外国法的适用问题上一直发挥着重要的作用。本文粗浅分析我国关于公共秩序保留制度的立法现状并提出浅显完善建议。
关键词:公共秩序保留 立法概况 完善

一、公共秩序保留的概念

公共秩序,笼统得说,是指一个国家的根本利益问题,是指关系到一国的国内基本制度、基本政策、基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。公共秩序保留是指当一国法院在处理某国际民商事案件时,根据国内冲突规范的援引,本应适用被援引的外国法,但以被援引的外国法违背了法院地国家(内国)的公共秩序,因而该国法院排除或拒绝适用被援引的外国法。
法院在考察援引外国法是否违反国内公共秩序时,如适用外国法会损害国家利益和共同利益,可予以排除适用。
1、共同利益。一般在国际条约和习惯法中有所体现,也会规定在国内法中“直接适用的法”里,即国际法上的社会公共利益,包括环境、公共卫生、外交、军事等等,既包容了私法方面的社会公共利益,也含有公法方面的社会公共利益,只有私法意义上的社会公共利益才是法院在适用国际私法时所要考虑的内容,因其作为国际条约和国际习惯法的内容,为各国国家所接受或认可,从而也能够被各国法院接受为社会公共利益的内容。
2、国家利益。各种学说以及各国的司法实践都认为,依内国的冲突规则指引本应适用的外国实体法时,还有各种各样可以排除外国实体法适用的根据,如:(1)其适用与所涉国家的公共秩序相抵触,或正符合另一国家或国际法律共同体排除其适用的情况;(2)与所涉国家的基本政治利益或政治纲领相违背,或正符合所涉及的友好国家排除其适用的情况;(3)当事人通过虚构连结因素而试图规避通常本应适用的法律;(4)在特定情况下不存在互惠或不能确认有互惠的存在;(5)由于技术上的原因(如外国法有关制度不为内国法律制度所了解;缺乏连结因素;外国法的内容不能被认定);(6)当事人宣告放弃适用外国法或不再要求适用外国法;(7)所涉国家未承认该外国国家或其政府;(8)出于对在第三国领域内造成的法律地位的尊重,为符合它的法律制度,不适用另一个本可适用的外国法;(9)法院负有考虑必须绝对适用的第三国法律的义务等。

二、我国公共秩序保留的适用及立法概况

从我国的实际情况出发,在下列情况下可援用公共秩序保留制度排除外国法的适用:
1、如果适用外国法违反我国宪法的基本精神,违反四项基本原则,有损于国家统一和民族团结,就应排除;
2、如果适用外国法有损于我国主权和安全,就应排除;
3、如果适用外国法违反有关部门法的基本准则,就应排除;
4、如果适用外国法违背我国缔结或参加的国际条约所承担的义务,或违反国际法上公认的公平正义原则,应予排除;
5、如果某一外国法院对同我国有关的案件,无理拒绝承认我国法的效力,则根据对等原则,我国也可以以公共秩序保留排除该外国法的适用。
我国《民法通则》第 150 条从法律适用的角度对公共秩序保留予以了规定,该条指出:“依照本章规定,适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。” 此外,我国于1993年7月1日施行的《中华人民共和国海商法》及于1996年3月1日施行的《中华人民共和国民用航空法》也分别作出了与《民法通则》第 150 条完全一样的规定。《海商法》第 276 条规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例,不得违背中华人民共和国的社会公共利益”;《航空法》第 190 条规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例,不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。
尽管我国目前公共秩序保留的立法是比较全面的,甚至在个别问题上采纳了先进的作法,但对照国际上的普遍做法,它也存在若干缺陷和不足。具体表现为内涵不一致、适用标准相矛盾、内容存在“盲点”以及规定不协调等缺陷。

三、我国公共秩序保留立法之完善

1、我国国际私法上的公共秩序保留立法的健全与完善
我国法学界对公共秩序保留问题在我国国际私法中的发展和完善问题予以了充分的重视,并对此进行了一系列富有建设性的展望。鉴于单行的中国国际私法不可能在短时期内诞生,公共秩序保留制度的健全和完善可以分以下两个阶段进行。在制订中国国际私法法典以前,现行有关法律中的公共秩序保留条款将继续保持其效力,不过最高人民法院可以就公共秩序保留立法作一较为详尽的司法解释,对立法中未涉及的某些问题作出明确规定,为法院司法实践提供一些具体的标准,这样可以使我国的公共秩序保留制度更好地得到运用。同时,我国在制定新的单行民事法律时,最好不要重复出现公共秩序保留条款,因为我国《民法通则》已对此作出了规定。至于在我国将来制订国际私法法典时,公共秩序保留条款在用词上应使用了同一个概念——“公共秩序”;在立法方式上应采纳合并限制的方式;在公共秩序保留的适用范围上,应该分别从冲突法、程序法、实体法三个方面作出比较全面的规定;至于在适用标准上,则应完全采纳先进的“结果说”;另外,还应引入最密切联系理论来解决援用公共秩序保留制度排除了应适用的法律后的法律选择问题。
2、我国区际私法中的公共秩序保留问题
世界上各复合法域国家对待区际法律冲突中的公共秩序保留问题的态度不外乎有两种:一种是完全拒绝适用公共秩序保留制度;一种是限制适用公共秩序保留制度, 即主张对公共秩序保留在区际冲突法中的适用较之其在国际冲突法中的适用,施加更多的限制。而我国的区际法律冲突是按照“一国两制”构想,在恢复对香港、澳门行使主权及内地与台湾逐渐统一从而成为复合法域国家后产生的。与世界上其他复合法域国家内的区际法律冲突相比较,我国的区际法律冲突具有不少特殊与复杂之处:既有属于同一社会制度的法域之间的冲突,又有属于不同社会制度的法域之间的法律冲突;即有同一法系的法域之间的法律冲突,又有不同法系的法域之间的法律冲突。它在许多方面甚至可以说同主权国家之间的法律冲突相接近。 因此,在我国统一的区际冲突法中保留公共秩序制度是必要的。各地区的法院在依冲突规范适用其他地区的法律或被请求承认、执行其他地区的法院判决、仲裁裁决,发现其与自己的公共秩序相抵触时,可以拒绝适用或拒绝承认执行。这一方面可以从区际法的角度保证“一国两制”方案的实施,有利于各法域在相当长的时期内共存;另一方面,又可为各地区保护自己的根本利益不受侵犯提供一个“安全阀”。不过,区际法律冲突毕竟是主权国家内的不同地区之内的法律冲突,中国的区际法律冲突虽然比较特殊,但它仍旧是统一中国内的不同地区之间的法律冲突。 由于立法层次的参次不齐、各地区间法律理念的差距客观存在,现阶段我国区际私法中的公共秩序保留制度的立法与适用实际上是一项繁重的工程,这项工程的实质便是如何合理、顺利解决公共秩序保留制度在我国区际私法中既要被适用,又要被限制适用的问题。毫无疑问,公共秩序保留在我国区际冲突法中的适用较之其在国际私法中的适用,条件应更为严格。因此,我国内地在制订区际私法上的公共秩序保留条款时,应注意从以下几方面限制其适用:
(1)、在措辞上应体现限制援用公共秩序保留的精神,即规定只有在适用香港、澳门或台湾的法律“明显违背”内地的公共秩序的情况下,方能适用公共秩序保留排除该法律的适用。尽管这种“明显违背”的措辞仍然是一个弹性的概念,但终究能够反映立法者限制公共秩序适用的意向和态度。
(2)、在公共秩序保留的适用标准上,应严格遵循结果说,不能仅仅因为要适用的香港、澳门或台湾的法律的内容与内地公共秩序相矛盾,就运用公共秩序保留手段,只有当适用法律的结果危及内地公共利益时,才能运用公共秩序保留。
(3)、运用公共秩序排除本应适用的其它法域的法律后,不能一律代之以我国内地法律,而应适用最密切联系原则来重新确定应适用的准据法,这样可以间接地遏制公共秩序保留的滥用。
(4)、此外,还可以从司法程序的角度来严格限制公共秩序保留的援用。可以把适用公共秩序保留的最终决定权赋于最高人民法院,这样从一定程度上既能保证适用公共秩序的严肃性,又能减少其适用机会。

四、结束语

公共秩序保留作为国际私法上的一项基本制度,它在外国法的适用的问题上发挥着极其重要的作用。现代各国在国际私法领域无不采用这一制度,以维护本国的社会公共利益。因此,我国应当加快完善我国的公共秩序保留制度的立法,以维护我国的国家利益。

[参考文献]:
①章尚锦主编:《国际私法(第二版)》,中国人民大学出版社
②韩德培、黄进:《中国区际法律冲突问题研究》,载《中国社会科学》1989年1期
③吕国民:《论区际冲突法上的公共秩序保留》,载《江苏社会科学》1998年第 3 期
④李双元、金彭年:《中国国际私法通论》,法律出版社,2003 年版
⑤李建男:《对公共秩序保留制度的反思与展望》,载《法学评论》1996年第4 期
⑥李双元:《21 世纪国际社会法律发展基本走势的展望》,载于《湖南师范大学学报》1995 年第1期
⑦李暖:《论公共秩序保留制度》,吉林大学2005年硕士学位论文