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吉安市建设工程招标投标实施办法

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吉安市建设工程招标投标实施办法

江西省吉安市建设行政主管部门


吉安市建设工程招标投标实施办法


2001.06.02

市建设行政主管部门


第一章 总则
第一条:为了规范本市建设工程招标投标活动,维护建设市场正常秩序,确保工程质量,提高投资效益,保护当事人的合法权益,根据《中华人民共和国招标投标法》等有关法律、法规,结合我市实际,制定本办法。
第二条:在本市行政区域进行各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备安装以及建筑装饰修、市政工程项目等建设工程(包括项目的勘察、设计、监理)招标投标活动,适用本办法。
第三条:本市行政区域内的下列工程建设项目必须实行公开招标:
(一) 涉及社会公共利益、公众安全的项目;
(二) 全部或者部分使用国有、集体资金投资或者国家融资的项目;
(三) 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
法律、法规另有规定的,从其规定。
涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况,不宜进行招标的项目,可以直接发包。
第四条:本办法第三条规定的本市行政区域内建筑面积1000平方米以上或投资50万元以上的工程项目(装饰工程亦同)、单项合同估算价在50万元以上的勘察、设计、监理等服务的采购,均应实行招标方式发包;限期以下的工程项目,建设单位可报经工程所在地建设行政主管部门核准后按规定直接发包。
县(市)人民政府建设行政主管部门根据当地实际可制定低于前款规定的招标规模起点额度,报同级人民政府批准后执行。
第五条:建设工程的招标投标,应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则,其招标投标活动必须在建设工程交易中心(有形建设市场)内进行。招标人不得以要求投标人带资、垫资作为招标条件。
第六条:任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。
第七条:县级以上人民政府建设行政主管部门是本行政区域内建设工种招标主管部门,其所属招标管理机构受委托负责建设工程招标投标的具体管理工作,依法对建设工程招标投标活动实施监督,调解建设工程招标纠纷,依汉查处违法、违规行为,否决违法、违规的中标结果。
第八条:建设工程招标实行业主负责制。建设工程招标投标活动属民事行为,其活动过程及当事人应当接受依法实施的监督。
第二章 招标
第九条:建设工程招标投标按工程项目隶属关系分别按下列分工实行招标登记和分级监督管理。
(一)吉安市建设工程招标投标管理机构负责招标登记和监督管理的范围为:
吉安市人民政府所属部门(包括其所属部门的直属单位)的建筑工程和市政工程;吉州区、青原区总投资额20万元以上,建筑面积300平方米以上的所有建筑工程、市政工程和300万元以下的建筑装饰项目;国家和省人民政府及所属部门(包括其省直部门的直属单位)总造价400万元以下或建筑总面积8000平方米以下的建筑工程;中外合作、中外合资、外商独资企业投资的涉及社会公共利益、公众安全的总造价400万元以上1000万元以下的建筑工程;100万元以上300万元以下的建筑装饰项目。
(二)县(市)建设工程招标管理机构负责招标登记和监督管理的范围为:
县(市)人民政府及其所属部门(包括其直属单位)的建筑工程和市政工程;中外合资、中外合作、外商独资企业,投资建设的涉及社会公共利益、公众安全的总造价400万元以下的建筑工程;100万元以下的建筑装饰项目。
前款未列举的工程项目均实行属地化管理。
本条所指总造价和建筑面积是指一个立项批文内各单位工程的造价或建筑面积总和,不得肢解计算。
第十条:建筑工程项目招标必须首先依法办理招标登记手续,由招标人在批准立项后三十日内,持立项批文、建设用地许可证、资金落实情况证明等资料向招标管理机构办理。
第十一条:招标人在依法具体实施招标工作时应当首先向招标投标管理机构办理招标申请和申请进行招标资格审查并办理有关备案。招标人按有关规定不具备资格条件的,必须依法委托招投标代理机构办理招标事宜。
第十二条:招标人应当根据项目的特点和需要编制招标文件并报分管招投标管理机构备案。招标管理机构收到备案材料后,应当与监察部门一起对招标人制定的招标文件内容的合法性进行审查。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。
第十三条:招标人采用公开招标方式的,必须发布招标公告。招标公告应当通过报刊、信息网络和建设工程交易中心发布,其发布时间不得少于3个工作日,并实行公开报名,在公告的报名时间内,投标人持下列资料,到建设工程交易中心办理报名手续(招标人派员在交易中心接受报名,其它渠道报名一律无效):
(一) 行政介绍信;
(二) 企业资质证书、营业执照、法定代表人证书或法定代表人的委托代理人证书(须经企业所在地工商行政主管部门办理的证书)、安全资格证书、委派的项目经理证书;
(三) 市外投标人注册登记手续;
(四) 招标人要求的其它资料。
由招标人根据招标文件确定的资格审查标准对报名的投标人进行资格预审,并将预审情况向招标管理机构备案,当投标人数量偏多时(5家以上),招标人应在招标管理机构的监察部门的监督下采用下列程序产生决标人(决标人不得少于5家):
(一) 从业主推荐的投标人中随机抽取2个投标人(业主选择的投标人不得少于5个,由业主出具推荐证明);
(二) 从剩余的投标人中(含以上程序中落选的投标人)再随机抽取3个及以上投标人。
若某个程序缺额或不足则采用第二个程序产生;若所产生的投标人在资质复审中有不合格者,则按相应程序重新抽取产生。
第十四条:建设工程招标按下列程序进行:
(一) 向招投标管理机构办理招标登记;
(二) 办理招标申请办理审查招标资格;
(三) 编制招标文件;
(四) 发出招标公告;
(五) 对潜在投标人进行考察;
(六) 举行招标会议;
(七) 编制和递交投标文件;
(八) 编制和审核标底;
(九) 组建评标委员会;
(十) 举行开标会议;
(十一)评标并确定中标单位;
(十二)发出中标通知书并办理备案手续;
(十三)签订承发包合同并办理审签和鉴证手续。
第十五条:建设工程招标发包时应具备下列条件:
(一) 已办理了工程项目计划批文;
(二) 招标人依法办理了招标登记;
(三) 办妥建设工程用地手结续;
(四) 办妥建设工程规划有关手续;
(五) 施工现场已基本具备“三通一平”,能够满足施工需要;
(六) 有满足施工需要的施工图纸及技术资料;
(七) 建设资金已落实或部分落实。
资金已部分落实是指建设工期不足一年的,到位资金原则不得少于工程合同价的50%,建设工期超过一年的,到位资金原则上不得少于工程合同价的30%。建设单位应当提供银行出具的到位资金证明,有条件的可以实行银行付款保函或者其它第三方担保。
第十六条:招标人越级开发(指房地产开发企业)肢解发包等不正当行为的发包,以及不按本办法第九条分级监督管理权限办理手续的,招标管理机构不得办理招标登记,不得纳入工程招标程序。
第十七条:工程项目招标原则是应当设置标底,其标底应当根据设计图纸及有关资料、招标文件,依照国家、省、市规定的技术、经济标准规范及定额进行编制,标底在开标前不得泄露。
第十八条:招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标金(即投标保证金)或者投标保函。投标定金不得超过投标总价的2%,并最高不得超过50万元。落选人交纳的投标定金应当于定标结束之日起七天内退回;中标人交纳的投标定金应当于签订合同时退回。
第三章 投标
第十九条:进入我市参加投标的市外投标人,必须符合下列条件:
(一)按规定办理了注册登记手续;
(二)其委派的项目经理必须是本单位的正式职工,且其项目经理必须是本单位的正式职工,且其项目经理资质等级必须是二级(含二级)以上;
(三) 其委派的项目经理必须是上年度设区市市级及其以上的优秀项目经理。
第二十条:两个或两个以上法人组成联合体投标的,联合体各方均应应具备相应资质等级条件并应签订合作承包合同,明确各方拟承担的工作和责任。该联合体应当以一个投标人的身份共同投标,并以资质等级低的一方参加投标。
联合体投标中标的,联合体各方就中标项目共同向招标人承担连带责任。
第二十一条:投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件,投标文件的人容应当包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等,在投标文件提交截止时间之前密封并在封口加盖投标人公章和法定代表人印章后,送到投标地点。招标人收到投标文件后,应当签收保存,不得开启。采用公开招标时投标人少于五个的,招标人应当依法重新组织招标。
在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件,招标人应当拒收。
第二十二条:投标人需要对已提交的投标文件进行变更和补充的,应当在投标文件提交截止时间前,将变更、补充文件密封后送达投标地点并由招标人签收。变更、补充的内容为投标文件的组成部分。
第二十三条:投标人不得相互串通投标报价,不得排挤其他投标人的公平竟争,不得以他人的名义投标,不得弄虚作假骗取中标,不得损害招标人或者其他投标人的合法权益。
第二十四条:投标人有下列行为之一的,经建设行政主管部门和监察部门确认,市内投标人取消其委派项目经理的项目经理资质证书三年(三年内不得恢复),市外投标人三年内不准进入吉安市参加建设工程的招标活动。
(一) 挂靠承接工程任务;
(二) 非法转包工程;
(三) 违法分包工程;
(四) 相互串通投标。
第四章 开标、评标和定标
第二十五条:开标由招标人主持,并邀请所有投标人参加。
第二十六条:举行开标会议时,要在会上介绍评标委员会组建方法和专家评委的抽取办法(但不公布评委成员名单),公布评标、定标原则和办法,并由招标人和投标人推选的代表检查投标文件的密封情况,确认各投标人投标文件的有效性,经确认无误后,由工作人员当众拆封,宣读投标人名称、投标报价的投标文件的其它主要内容,设置标底的工程项目应启封和公开标底。
开标过程应当记录,并存档备查。
第二十七条:有下列情形之一的投标文件无效:
(一) 逾期送达的;
(二) 投标文件未密封(在密封口处无投标单位公章和法定代表人或法定代表人的委托代理人印章的);
(三) 未按招标文件的主要条款编制的;
(四) 投标人的法定代表人或者其委托的代理人未参加开标会议的;
(五) 未提交项目经理证书的;
(六) 投标文件的关键内容字迹模糊无法辨认的;
(七) 投标文件中的投标函未加盖投标人的单位公章和企业法定代表人或者法定代表委托代理人的印章的;
(八) 投标人未按照招标文件要求提供投标定金的;
(九) 联合体投标的,投标文件附联合体各方共同投标的协议的。
第二十八条:评标、定标要在招标管理机构和监察部门有关人员在场监督在严格保密情况下进行,评标、定标由建设单位依法组建的评标委员会负责,任何单位和个人不得非法干预,影响评标的过程和结果。
招标人依法组建的评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为五人以上的单数,其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。评标委员会中的技术、经济专家,由投标人在开标前二十四小时内在分管招投标管理机构人员监督下从省级专家评委库吉安分库中随机抽取确定,县(市)中、小型工程招标评标专家从自有招标代理机构内贿机抽取确定,与投标人有利害关系的人不得进入评标委员会,已经进入的应当更换。
评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。
第二十九条:评标委员会成员应当客观、公正地履行职务,遵守职业道德,对所提出的评审意见承担个人责任。
评标委员会成员不得私下接触投标人,不得接受投标人的财物或者其他好处。
第三十条:招标人应当自确定中标人之日起七日内,向中标人了出项目中标通知书并向招投标管理机构办理备案,同时还应将中标结果以书面形式通知所有落标人。
未经签署备案意见的中标通知书无效,建设行政主管部门不予核发施工许可证。
第三十一条:中标人有下列行为之一的,经建设行政主管部门和监察部门确认,取消其中资格,重新核定分值和排序,按序确定中标人:
(一) 中标人与其他投标人串通进行投标的;
(二) 中标人以他人的名义进行投标的;
(三) 中标人弄虚作假骗取中标的;
(四) 中标人委派的项目经理违反有关项目经理资质管理办法的;
(五) 市外投标人不符合本办法第十九条规定的;
(六) 法律、法规规定的其他损害招标人利益和社会公共利益的;
第三十二条:有下列行为之一的,经建设行政主管部门确认招标无效,招标人重新按规定组织招标;
(一) 房地产开发企业越级开发发包的;
(二) 招标人肢解发包的;
(三) 违反本办法第九条规定的分级监督管理权限的;
(四) 违反本办法第十五规定的。
第五章 法律责任
第三十三条:违反实施办法的,按《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《江西省建筑管理条例》、《工程建设若干违法违纪行为处罚办法》和江西省人民政府令第31号等有关处罚规定予以处罚。
第六章 附则
第三十四条:本办法没有规定的,以法律、法规及我省现行有关规定为准。
第三十五条:本办法施行中的具体问题由市建设行政主管部门负责解释。
第三十六条:本办法自公布之日起施行,过去有关规定与本办法相抵触的,以本办法为准。

             城乡公共服务均等化论纲

                 高军

[摘要] 经济的持续增长引发城乡差距式发展,统筹城乡发展成为当下理论和实践研究的热点,而实现城乡公共服务均等化对于促进城乡协调发展具有重要的推动效用。本文在明晰城乡公共服务均等化实质的基础上,通过叙述当前我国城乡公共服务发展的失衡现状,寻找和分析原因,继而为加快提升农村公共服务、真正实现城乡公共服务均等化建言献策。
[关键词] 城乡发展 公共服务 均等化
[作者简介] 高军(1972—),男,江苏淮安人,法学博士,江苏技术师范学院副教授,江苏华东律师事务所兼职律师,常州市法学会理事、副秘书长

改革开放三十年来,我国经济保持了高速增长的势头,取得了举世瞩目的成就,基本实现了由计划经济向社会主义市场经济体制的根本性转变。然而,经济高增长的背景下依旧有许多农民无法与城市居民共享经济发展成果,城乡差距式发展造成的城乡居民收入分配不公、经济社会发展失衡等问题日益凸显。为此,在统筹城乡发展中,深入研究我国城乡公共服务均等化,对实现城乡协调发展,促使广大农民共享改革发展成果有着重要意义,亦能够为全面建设小康社会奠定坚实的基础。
一、城乡公共服务均等化的实质
城乡公共服务均等化对于有着经济学研究历史的西方国家而言是一个旧词汇,但对改革开放三十年的中国而言仍是一个新鲜的词语,因此在论证、立项、制定和实施具有中国国情色彩的城乡公共服务体系时,有必要深入了解我国国情背景下城乡公共服务这一概念的具体内涵及外延,这样才能准确把握城乡公共服务均等化的实质,更好的统筹城乡经济社会发展。
(一)城乡公共服务均等化的界定
早在2008年10月,党的十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中,对城乡公共服务均等化即作了全面、具体而细致的要求,“到2020年,农村改革发展的一项基本目标任务是:城乡基本公共服务均等化明显推进,农村文化进一步繁荣,农民基本文化权益得到更好落实,农村人人享有接受良好教育的机会,农村基本生活保障、基本医疗卫生制度更加健全,农村社会管理体系进一步完善。实现城乡基本公共服务均等化,逐步为农村居民提供基本的、大致均等的公共服务,让广大农民群众劳有所得、学有所教、病有所医、老有所养、住有所居,是现阶段广大农民群众的迫切要求,是统筹城乡发展,缩小城乡差距、贫富差距,促进社会和谐的重要举措。”这是党的决议对城乡公共服务均等化的具体描述,是我国相关建设的前提和依据,也是我们进行学术研究的基础。
从学理上定义,一般而言,城乡基本公共服务均等化就是指农民作为一国的平等公民,在财政待遇上,在享受政府提供的基本公共服务时应与城镇居民大体一致、大致等量。 这里的基本公共服务,就是指社会成员在一定经济社会生活条件下必需的、直接关系最基本人权的公共服务,也就是满足人的最低的、无差别需要(生理和安全需要的服务项目)。基本公共服务均等化内涵主要包括全体社会成员享有基本公共服务的机会均等、结果大体相等,同时尊重社会成员的自由选择权。这样的基本公共服务均等化,一方面在承认不同地区、城乡、人群存在差别的前提下,政府能够在地区间、城乡间和个体间提供大致相等的基本公共服务产品。即保障所有公民均能享有一定标准之上的基本公共服务,其实质是强调“底线均等”;另一方面,公共服务均等化就是要求政府为所有的社会成员提供基础性质的、不同时期不同水平的公共服务产品。即确保已统一建立的公共服务制度在合理差别范围内能够为社会所容忍和允许,其实质亦在强调均等化并非绝对的、无差别的均等化,而是“相对的均等”和“有差别的均等”。
(二)城乡公共服务均等化的内涵
界定城乡公共服务均等化的内涵,应以“以人为本科学发展观”为指导思想,在界定的范围内实现社会公平与正义,其实质就是城乡居民在生存权方面实现均等化。学者认为,基本公共服务主要包括就业服务、基本住房、基本社会保障等“基本民生性服务”,基础教育、基础科技、公共卫生和基本医疗、公共文化等“公共事业性服务”,公益性基础设施和生态环境保护等“公益基础性服务”,生产安全、消费安全社会安全、国防安全等“公共安全性服务”,法律规范、产权保护、政策制度等“一般性公共服务”五方面内容。 不过针对党的十二五规划,考虑到目前的现状,笔者认为,城乡公共服务均等化的范围应当主要包括以下三个方面:
1、就业服务与社会保障等基本民生性服务。人权包含生存权与发展权,其中生存权是最基本的人权,作为享有公民权的社会共同体的一员,每个社会成员均应当享有大致同等水平的生存保障,虽然追求良好的生存条件需要每位共同体成员自身的不断努力与创造,但对于那些身处偏远地区、生活条件艰苦的社会群体以及社会上的弱势群体,由于其自身方面先天的或社会的条件限制,这就需要国家、政府乃至整个社会给予其帮助,尤其是现代社会中作为社会契约产物的政府有义务去保障他们的基本生存,积极采取各方面的措施,努力实现所有社会成员生存待遇上的基本均等。
2、义务教育、公共卫生和基本医疗等城乡公共事业性服务。公共事业是指以社会发展和进步为前提,以实现公众整体利益为目的,直接提供公共产品和公共服务或协调各个方面利益关系的事业。 相对于基本的生存服务,公共事业服务处于更高的一个层次,人们在获得生存的基础上进一步要求改变生存条件,需要得到良好的教育与医疗卫生保健,提高自身素质,改善生活质量,为自身的发展创造良好的条件。
3、水电、道路设施等城乡公益性基础设施服务。这些公益性基础设施不仅关系着城乡全体居民的生存、生活与生产活动,还与他们所处地区的经济发展与生活环境的改善有着紧密的关系。但在公益性基础设施方面,目前我国城乡公共服务的差距尤为明显,城市居民享受着较为优越的设施服务,而农村居民待遇较差、乃至几乎无法享受,农村经济的发展也常因水电紧缺、道路不通等问题受到制约。
二、城乡公共服务均等化的现状分析
改革开放以来,我国政府历来注重行政职能的转变,公共服务意识和供给公共产品的责任意识显著提升,服务能力也在不断增强,村村通等政府民生工程的总量在不断增加、质量在不断提高。同时各级政府越来越重视基本公共服务的分配公平问题,努力推进基本公共服务均等化并取得显著成就,比如城乡基本养老、基本医疗保障制度实现全覆盖,提高并稳定城乡三项基本医疗保险参保率,政策范围内的医保基金支付水平提高到70%以上。 不过,尽管我国近些年来在基本公共服务均等化方面实现了跨越发展,取得了一些成绩和良好的社会效果,却仍与我国十二五规划的战略目标存在较大差距,距离全国范围内基本公共服务均等化的真正实现还有部分问题亟需关注和解决,这样能够为将来进一步完善我国城乡公共服务体系提供可靠的现实依据。
(一)我国城乡公共服务的失衡现状
近年来,中央政府加大了对农村公共服务的资金和人员投入力度,但由于历史的、体制性的原因,当前我国城乡公共服务已呈现出明显的马太效应,城市与农村的公共服务水平差距日益显著,所谓的“城市越来越像欧洲,农村越来越像非洲”是这种现状真实的写照。
1、社会保障体系的非均等化。当前,中国城市社会保障体系的基本法律制度已基本建成,几经改革,日臻完善。然而与此相比,我国农村社会保障体系的建设才刚刚起步,许多地区仍处于建设盲区地带。目前农村社会保障体系仅包括农村养老、新型合作医疗的社会保险制度以及以五保户、特困户为主的基本生活救助的社会救济制度,很明显这样的社会保障覆盖范围偏窄,水平偏低,但与之形成鲜明对照的是,目前我国城镇已基本建立起以养老、医疗、失业、工伤、生育等五大社会保险为主体的社会保障体系,并在逐步进行完善发展和资源整合。处于起步阶段的农村社会保障水平显然远低于城市居民,例如经济较为发达的广东省,在基本养老保险方面,城镇参加职工基本养老保险的人数占城镇总人口的一半以上,而全省参加农村养老保险的人数占农村总人口的比重不足一成;在基本医疗保险方面,城镇职工基本医疗保险人均资金为1734.8元,而新型农村合作医疗保险人均资金却只有75.4元,仅为城镇职工的1/23;在最低生活保障方面,城乡差异也非常明显,农村最低保障补助水平不到城市的40%。
2、城乡教育资源分布的非均等化。农村教育仍然是我国教育事业最薄弱的环节,长期以来,城镇仍然是国家财政教育经费支出的重点投入对象,农村教育经费支出严重不足,无论在硬件设施还是师资力量方面,城镇均远优越于农村。同时在城镇,农民工子女和城镇子女的教育资源分配问题日益凸显。例如,西安市农村教师研究生学历仅占全部教师研究生总数的8.9%;本科学历占7.56%;专科学历占63.74%;高中学历占81.67%,高中以下学历占94.79%,农村师资学历普遍偏低。 一方面是农村义务教育阶段的软件缺失,另一方面就是农村义务教育学校的办学条件仍然较差,相当一部分农村贫困地区和民族地区、边疆地区学校的校舍、教学设施、仪器设备达不到国家规定的基本标准,尤其是农村学童午餐状况就在2011年引起了社会各界的广泛关注。除此之外,农村居民非义务阶段教育的经济负担也是比较重的,因穷辍学时有发生。以高中教育为例,国务院发展研究中心根据对53个国家的公立普通高中学费情况分析,结果显示只有7个国家收费,我国年均学费1139元,是7个国家中收费最高的。 农村教育的教学场所、师资队伍等普遍紧张,不能满足新型农民和促进农村劳动力转移的需要,农村教育资源不但投入不足又流失严重,又加剧了城乡教育发展的现实差距。
3、基本医疗卫生服务的非均等化。我国医疗卫生事业的发展现已形成高水平、低覆盖的局面,医疗卫生硬件资源的配置分布过于集中,卫生服务的供给严重不均衡,先进的技术和设备、优秀的医疗卫生人才大多集中于城市医院,农村、小城镇的卫生服务仍十分落后,形势也十分严峻。以新疆为例,2006年全国开始强调公共卫生的公益性改革后,我国重新恢复或强化农村乡镇卫生院、村卫生室以及各类卫生人员的卫生服务功能,导致农村的卫生机构与卫生人员数量都快速增加,新疆各级政府也借用西部大开发的优惠政策加强了城市公共服务供给,以期改善投资形象。但通过2010年新疆城乡基本医疗卫生服务均等化评估的结果来看,从2000年起,无论万人护士数、万人病床数还是万人医生数,城市都远远高于农村,最高年份近乎3倍。 如果考虑到医生、护士的素质以及病床使用率等情况,新疆城乡卫生医疗基本公共服务的差距显然会更大。除却医疗卫生条件的失衡现状,城乡医疗卫生制度的差距也不容乐观。我国现行城乡医疗保险制度包括三个组成部分,即城镇职工基本医疗保险、城镇居民基本医疗保险和新型农村合作医疗保险。城镇医疗可谓起步早、改革稳、筹资多,待遇好。相反,新型农村合作医疗制度的试行,虽然在供需方面弥补了农村公共医疗卫生供给严重不足的现状,一定程度上缓解了农村医疗卫生不断增长的需求,但现有制度存在的诸如费用报销比例低、小病医疗缺失等问题,尚不能从根本解决农民因病致贫、因病返贫的现实情况,更无法缩小前述城乡医疗卫生服务非均等化的失衡现象。
4、城乡基础设施建设的非均等化。由于政府公共产品供给制度改革的滞后,导致我国城乡间水、电、路、通信等公共基础设施的供给存在较大差别。近年来,政府和市场将大量的资金投向了城市基础设施建设,而农村基础设施建设却因资金匮乏进展缓慢乃至停滞。随着政府逐渐开始注重民生工程的建设,农村的基础设施的确有了明显改善,但较之城市日渐完备的公共设施,两者差距还是在拉大。比如重庆市的基础设施服务均等化程度评价显示,7年间重庆市城乡基础设施均等化水平基本呈现U型发展趋势,在经历了2006年的极低点后在2007~2008年有所回升,但均等化水平较低:一是城市交通和固定资产投资水平持续增长,而农村基础设施底子薄、后劲不足,提升困难;二是城市基本交通里程7年间翻了近一番,但农村交通里程数增长不足30%;三是城市居民供水问题已得到有效解决,但农村仍有335万人没有解决基本饮水问题。 由此可见,城乡基础设施建设水平的差距仍在不断拉大,农村基础设施建设速度和步伐依旧缓慢而艰难。
(二)我国城乡公共服务失衡现状的原因分析
总体而言,城乡公共服务非均等化现象的出现,主要有三个层面的原因:宏观层面是由于城乡二元经济结构发展的失衡,导致农村公共服务供给制度滞后于城市;中观层面是由于公共财政制度不完善的制度缺陷,农村公共服务建设缺少足够的财政资金支持;微观层面则是农村公共服务“自上而下”的供给决策机制,造成农民难以有效表达其实际需求,无法形成有效的沟通和反馈。同时,供给渠道单一、投资资金使用分散等问题也制约着农村公共服务的供给绩效。
1、城乡二元经济结构是导致城乡公共服务失衡的根源
基于特殊的历史原因,新中国成立初期选择了计划经济体制,以及农村支持城市,农业支持重工业的经济发展战略,最终形成了城乡对立的二元结构发展模式。在此基础上,公共服务的提供也采用了城乡有别的模式。
其一,城乡户籍制度是造成城乡二元公共服务体系现状的内因。通过户籍制度将现有公民人为的分割为城市户口和农村户口,不同的户口则代表着不同的身份地位和不同的福利待遇。城市居民的公共服务历来由政府供应,1951年政务院颁布的《中华人民共和国劳动保险条例》,明确规定“城市国营企业职工享有病伤后的公费医疗、公费休养与疗养、职工退休后的养老金、女职工的产假及独子保健、职工伤残后的救济金以及职工的丧葬、抚恤等各种劳保待遇;职工供养的直系亲属还可享受半公费医疗及死亡时的丧葬补助等”,从此开始城乡居民在基本社会保障上处于“水火两重天”的境遇。虽然中华人民共和国宪法明文宣示了公民的平等权,但城乡二元结构极大地限制了农民群体平等地享有国家公共资源的权利。
其二,制度的“路径依赖”导致城乡公共服务的马太效应。诺贝尔经济学奖获得者诺斯教授曾指出,一种制度一旦形成并稳定,即具有“路径依赖”效应,难以在制度内实现突破。事实上,计划经济时代所形成的城乡二元结构,已完全不能适应社会主义市场经济发展的要求,构成了身份歧视,必须予以革除,这已成为共识,近年来各地政府也采取了一定的改革举措,但这些举措也仅仅限于局部细微的突破,而未能打破体制的框架。我国城乡二元公共服务体系的差别供给,直接导致农村基础设施滞后、人口素质技能偏低,严重制约了农村经济的发展,而地区经济的发展水平又直接关系着基层政府对农村基本公共服务的投入,循环往复,导致城乡差距从各个方面日益扩大加深,马太效应的出现反而强化了二元结构的长期性。
2、城乡公共服务均等化缺乏应有的财政保障
常言“巧妇难为无米之炊”,城乡公共服务的建设和均衡发展更是需要强有力的、完善的财政制度作为资金保障,尤其是对于发展缓慢的农村公共服务建设而言更是如此。而如前所述,我国各地农村基本公共服务反映在客观数据上的医疗卫生、社会保障和基础设施等问题,多是源于建设资金的匮乏。主要原因就是我国的分税制财政体制虽强化了中央政府的宏观调控能力,但弱化了地方政府尤其是市、县两级政府的财政能力,直接导致县域尤其是广大农村地区基本公共服务财政资金投入不足。 不仅地方政府用于公共服务建设的资金不足,而且在城乡公共服务供给中,政府又将有限公共资源的绝大部分投向了城市,城市居民所享有的劳动就业、社会保障、义务教育、医疗卫生以及基础设施等公共服务全部纳入公共财政保障范围,可以说政府是城市公共服务的供给主体。如此下去,政府对农村公共服务供给投入甚少,在大多数公共服务供给中政府仅仅成为名义主体,农民所需的公共服务大都由农民负担,实际上可以说农民自己承担了大部分公共服务供给主体的责任。特别是乡镇一级财政紧缺、农村经济发展水平偏低等因素,导致农村公共服务的供给仅能维持在较低水平,目前的财政体制决定了城乡公共服务均等化建设的资金供给与财力需求之间不可避免地存在着较大缺口。而与此同时,我国有关专项转移支付、政府资金预算等财政制度的不完善,也在一定程度上造成了部门分配利益的交叉,引发专项转移支付项目设置重复以及擅自弥补财政预算赤字等现象,最终造成大量的专项转移支付资金落实不到位、不及时,非但没有起到均衡城乡基本公共服务的作用,反而加剧了城乡基本公共服务的失衡。
3、农村公共服务决策机制难以反映农民的实际需求
传统计划经济体制的背景下,受“万能政府”、“政府父爱主义”思想的支配,农村的实际需求被忽视,农民真实意愿的表达途径明显受阻。 公共服务决策权缺失,农业和农村活动是根据自上而下的计划安排进行,大部分公共服务也是根据计划建立起来的,农民并不是公共服务政策制定的直接参与者。 村民自治法律制度的颁布实施,从法律上保证了农民有权充分表达对公共服务的需求,但事实上我国农村公共服务自上而下的决策机制仍未改变。本身就不充足的财政专项资金即便落实到位,也无法根据农民意愿和呼声处理最需要解决的公共服务矛盾。此外,由于农民参与政治的具体组织形式和渠道的不畅通,加之农民权利意识相对薄弱,导致农民参政能力弱化,农民仅仅是“被代表的”, 在现行的体制中缺乏有力的代言人,难以反映其诉求,最终演变成为只是公共服务建设的被动接受者。
三、提升我国城乡公共服务均等化的对策建议
诚如前述,在我国,城乡之间公共服务的质量与水平存在巨大的差距,这已然是不争的事实。十二五规划中将缩小城乡差距,构建均等化的城乡公共服务作为一项重要的既定目标,表明政府也急于改变当前城乡差距过大的失衡现状。从公平正义和制度建设的角度看,缓解和缩小城乡差距重在通过缩小城乡基本公共服务差距以缩小发展机会和发展能力的差距,这是新阶段统筹城乡发展的一个重大课题。 为此,笔者针对上述造成我国城乡公共服务发展失衡现状的原因,提出以下四方面建议:
(一)打破城乡二元结构,建立城乡统一的公共服务分配制度
城乡二元结构是导致城乡公共服务严重失衡的根源。我国的城乡二元经济结构固然源于经济的自然发展,但政府的城市偏向、城乡隔离制度更是催化剂和放大器。 只有切实改变了城乡二元经济发展结构,有效推进城镇一体化建设、实行农业产业化,发展现代农业,兴办农村工业,做到真正的工业反哺农业、城市支持农村,才能够通过城乡经济一体化夯实城乡基本公共服务均等化的经济基础。因此,要彻底打破城乡二元结构,尽快消除对农民带有歧视色彩的制度障碍和政策限制,让农民公平、公正地享有普遍的国民待遇,释放新时代农村的生产力,提高农民的积极性。可以说,不从根本上解决城乡分割的户籍制度,城乡二元的基本公共服务均等化改革也不可能有实质性的突破。
具体而言,就是要遵循“广覆盖、低水平、兼顾公平与效率”的基本原则,不断扩大公共服务的覆盖范围,统筹发展,缩小城乡差距:(1)逐步建立和完善城乡接轨的农村社会保障体系,完善城乡社会救助体系,优化基本养老保险制度、基本医疗保险制度和企业职工失业保险制度。(2)建立城乡统一的义务教育体制,整合城乡教育资源,进一步推动城乡义务教育均衡发展。其中,尤其要注重保护农民工子女平等接受义务教育的权利,保障农民工子女接受与城市居民子女大致同水平的义务教育服务。(3)协调城乡公共医疗卫生事业的发展,大力发展农村医疗服务,在现行农村合作医疗保险的基础上深入推进农村医疗保险,从根本上解决农村看病难、看病贵的问题。(4)整合城乡基础设施资源,优化资源配置,凸出重点建设工程,着力改善农村地区的生产生活条件,提升农民的精神面貌。同时要将农村基础设施建设纳入城市发展的中长期规划中,合理布局,并将基建资金和人力向农村延伸与倾斜。
(二)积极落实财政支农政策,优化基层公共资源配置
城乡公共服务均等化视角的地方公共财政体制改革研究的目的,主要是为处在经济体制转轨和“二元社会”转型历史条件下的中国地方财政体制改革构建理论框架,为构建城乡一体的公共服务体系探索适当的实现手段和实现方式,设计建立完善的地方公共财政体系的主要方面和改革路径以形成城乡公共服务均等化的供给机制和经费保障机制。 无论在城镇还是在乡村,政府始终作为公共服务产品的主要提供者,具有不可推卸的职能责任。而在城乡公共服务非均等化的今天,就需要政府建立健全财政对农村公共服务资金投入的稳定增长机制,提高农村公共服务财政支出的总量和比重,在建立惠及亿万农民的公共财政制度的同时,不断加强中央和地方对农村公共服务的重视程度和投入力度。
在提升中央与地方政府公共服务供给财力的同时,还要推进乡镇财政管理体制改革,进一步完善乡镇财政职能,加强乡镇财政管理,提升乡镇一级财政保障农村公共服务建设的自身能力。在此基础上,按照财权、事权相对称的原则,深化财政体制改革,调整中央与地方政府之间的财权分配格局,增大地方财政自主权,健全政府公共服务绩效管理和评估体系,形成科学的公共服务分工和问责机制。
(三)构建和拓宽城乡公共服务的供给渠道
提供公共产品是政府的最基本和重要的职能之一,但这并不意味着政府是社会中所有公共服务的唯一提供者。单纯依靠政府,难以稳定、持续地保障城乡公共服务的供给,更难以平衡城乡公共服务。因此,为了更好的贯彻城市支持农村、工业反哺农业的政策,保持城乡公共服务的均等化供给,应当拓宽思路,在以政府为主导的情况下,充分发挥市场机制的作用和优势,积极调动全社会的力量,建立农村公共产品供给“多中心”参与的格局,寻找到政府与市场、社会组织在农村公共服务领域内的平衡点。除了政府发挥职能作用,首先就是市场介入,走诱致性制度变迁之路,督促政府必须走强制性制度与诱致性制度变迁相结合之路,充分发挥市场优势,分阶段、分步骤、分区域逐步实现基本公共服务均等化。 比如政府应放手并支持各种市场力量在创新、推广成功经验、适应迅速变化和完成复杂的技术性任务层面发挥更大的作用,允许和鼓励民营企业、民间资本、外资作为公共产品的生产者和服务者,通过引入竞争提高公共服务的质量,降低公共产品的管理成本,进一步提升公共服务的专业化水平和运作效率。值得一提的是还应发挥非政府组织或社会团体参与公共产品生产和服务的力量,鼓励民间团体积极行动,自愿的投入到农村公共服务项目的实施和管理,特别是涉及医疗卫生、基础设施建设等方面可以充分调动社会的公益热情,既减少地方政府的资金困难,又提高了农村公共服务的效率。
(四)建立农民自身对农村公共服务的需求表达制度
农民是村级公共服务和社会管理实践的参与者和受益者,以农民的公共服务需求为出发点和落脚点是推进村级公共服务和社会管理的根本目的。 也就是说农民是农村公共服务需求的主体,只有农民自身才是对农村公共服务供给状况优劣的最终评价者。目前,现实状况是我国农村公共服务自上而下的决策机制仍未改变,无法根据农民意愿和呼声处理最需要解决的公共服务矛盾。因此,应当相信农民是“理性人”,有能力处理好自己的事务,尊重农民的自主选择权、表达权,逐步实现农村公共服务供给的决策机制从“自上而下”向“自下而上”的转变。这要求,一方面,必须扎实推进农村基层民主法制,充分实行村基层的村民自治,建立村民民主投票的公共服务供给决策机制,最后由全体农民或村小组对农村公共服务的具体建设项目进行表决,切实反映农民的需求信息,提升农村公共服务供给决策的效率与质量。另一方面,积极发挥各类农村合作社、协会等非政府组织的凝聚作用,提高农民的组织化程度,促使农民能够真实表达意愿,维护农民享受农村基本公共服务的合理权益。

法院可以变更指控罪名的法理分析及其立法研究

欧锦雄

当法院审理认定的罪名与控诉方的指控罪名不一致时,法院能否直接变更控诉方的指控罪名呢?这是刑事审判程序中一个极其重要的问题,然而,我国刑事诉讼法并没有明确的规定。目前,我国刑事诉讼理论界正就这一问题进行热烈的讨论,并形成了两种截然相反的观点。孰是孰非,亟需从刑事诉讼的法理上予以探究,并据此指导刑事诉讼立法和司法。基于此因,笔者撰写此文参与讨论,并希冀达到抛砖引玉之效。
一、法院可以变更指控罪名的法理分析。
判断一项刑事诉讼程序的好坏,应以其是否具有良好的刑事诉讼价值为标准,法院能否变更指控罪名的问题,属于刑事审判程序中判决环节的问题,因此,就“法院可以变更指控罪名”和“法院不能变更指控罪名”两种做法而言,孰优孰劣,也应以其能否使刑事审判程序具有良好的刑事诉讼价值为标准。所谓刑事诉讼价值是指用以评介和判断刑事诉讼本身是否具有道德价值的伦理标准。根据性质和内容的不同,刑事诉讼价值主要包括三方面:(1)外在价值;(2)内在价值;(3)经济效益价值。刑事诉讼的外在价值是人们据以评介和判断一项刑事诉讼程序在形成某一好的裁判结果方面是否有用和有效的价值标准,评价刑事诉讼结果的好坏,主要以能否实现实体正义为标准,若一项刑事诉讼程序能以其独立方式确保刑事实体目标较好地实现,那么,这一刑事诉讼程序体现了刑事诉讼的外在价值。刑事诉讼的内在价值则是指人们据以评价和判断一项刑事诉讼程序本身是否具有善的品质的道德标准。判断程序本身是否正当、合理的标准要独立于用以评价程序结果的价值标准。程序结果是否符合实体正义,并不能直接证明程序本身是否正当、合理。评介刑事诉讼程序本身是否正当、合理,主要以其能否充分保障公民人权为标准。刑事诉讼的经济效益价值是指刑事诉讼程序的设计和运用是否符合经济效益要求的伦理标准。一项具有良好经济效益价值的刑事诉讼程序应包括两点:(1)使投入的资源得到最大限度的节约;(2)使产出的成果最大化。(1)一项刑事诉讼程序的优劣,应以刑事诉讼三方面价值予在衡量。如果某项刑事诉讼程序较好地体现了刑事诉讼的三方面价值,那么,这一刑事诉讼程序将是值得从立法予以肯定的。经过深思,笔者人为,“法院可以变更指控罪名”的做法能使刑事审判程序较全面地体现了刑事诉讼三方面价值,应在立法上予以确立。具体分析如下:
(一)“法院可以变更指控罪名”能保障公正地适用刑事实体法,实现实体正义
人民法院是唯一的审判机关,代表国家依法独立行使刑事审判权。人民法院在刑事审判中的一项重要职责是,确保好的刑事诉讼结果,实现实体正义。在刑事审判过程中,当法院审理认定的罪名与控诉方指控的罪名不一致时,如果指控罪名确实错误,而法院又不能变更其罪名,那么,人民法院作出的判决结果将不会是一个好的诉讼结果,从而无法实现实体正义。反过来说,如果法院可以变更指控罪名,人民法院就可以作出准确的判决,较好地实现实体正义,这时的刑事审判程序才充分地体现了刑事诉讼的外在价值。
(二)在“法院可以变更指控罪名“的情况下,其刑事审判程序依然是公正的程序
在现代刑事诉讼里,控辩审三方是刑事诉讼的重要参与者。法院是负责审判的裁判机构,承担着法庭审判,查明事实真相,正确适用刑法的任务。控方主要指检察机关或自诉人,其职能为:起诉起被告人,指控被告人有罪,要求法院对被告人定罪处罚,并具有举证责任;辩护方的职责为:对于控方的指控负责反驳,提出自己无罪或罪轻的理由。为了保证法院认定的案件事实正确和适用的法律准确,我国刑事诉讼法所确立的刑事审判机制在一定程度上体现了司法决策的民主性。它为控辩双方和审判者提供了充足的空间,使控辩双方能各执一词,各抒己见,从事实、证据、法律等诸角度进行讨论,双方展开攻防对抗,使刑事判决在产生过程中充分吸纳了与此相关联的社会公众的诉述和意见,从而最大限度地体现了判决形成过程的民主性、公正性。(2)司法决策的民主性,有利于人民法院作出公正的判决。可见,我国的刑事审判程序为充分保护公民人权提供了程序上的保障,具有极大的公正性。
就法院可以直接变更指控罪名的案件而言,控辩双方也能充分地行使各自的诉讼权利。因为,法院直接变更指控罪名,是基于控辩双方就指控的犯罪事实和罪名进行各抒己见、互相抗衡后而作出的裁决,它具有相当的诉讼基础,因而,具有一定的科学性。不可否认,在现行刑事诉讼法下,法院直接变更指控罪名的做法,使控辩双方不能就法院认定的罪名在事实和法律上进行有针对性的攻防辩论,导致了判决民主性的欠缺,也使被告人的辩护权受到了一些削弱。但是,我国刑事诉讼法对这一欠缺另有救济性规定,即规定了二审制度和再审制度,被告人和控诉方可通过上诉、抗诉或申诉,再在上诉阶段或再审阶段进行对抗辩论,以使判决具有高度的民主性。当然,我国刑事诉讼法规定的救济性规定尚存在缺陷,还需要不断完善,例如,对法院直接变更指控罪名的案件可在法庭审判程序中增加“罪名存疑审理”程序,并实行三审终审制,且每一审都应开庭审理。
总而言之,在法院可以变更指控罪名的情况下,刑事审判程序依然是公正的程序,若能在此基础上进一步予以立法完善,我国的刑事审判程序将更为公正,从而全面地体现刑事诉讼的内在价值。
(三)对于“法院可以变更指控罪名”的刑事审判程序,无需过多地投入或耗费司法资源
在法院可以直接变更指控罪名的情况下,由于没有驳回起诉或让由控诉方重新起诉,而是根据庭审过程中认定的犯罪事实径直作出判决,所以,其司法资源的投入或耗费并不增加。即使对刑事审判程序予以立法完善,规定“三审终审制”或二审必须公开审理等内容,新的刑事审判程序也不需过多地投入或耗费司法资源,可见,“法院可以变更指控罪名”的做法并不会过多地影响刑事诉讼的经济效益价值。
综上所述,如果法院可以变更指控罪名,那么,我国刑事审判程序就能较充分地实现刑事诉讼三方面的价值,因此,“法院可以变更指控罪名”,应在刑事诉讼立法中予以确认。
有人认为,法院直接变更指控罪名,违背了“不告不理”原则和诉审同一原则(3),对此笔者持不同意见。刑事诉讼中所称的“不告不理原则”是指法院不得对未经起诉的犯罪加以审判,法院也不得对业经起诉的事项不予判决(4)。简言之,无起诉即无审判。根据“不告不理”原则,起诉权由检察机关和自诉人行使,法院不得自诉自审。“不告不理原则”又延伸出“诉审同一性原则”,诉审同一性是指法院对刑事案件的审判应受起诉制约,即法院不得审判未经起诉的被告人和未经起诉的犯罪事实。起诉范围涉及人和物两方面。对人的范围,即被告人,起诉的效力不及于起诉书所控的被告人以外的人;对物的范围,即犯罪事实,起诉效力仅及于单一案件或同一案件全部。法院直接变更指控罪名,并没有违背“不告不理”原则,因为法院是在控诉方起诉后才进行审判的,而且法院审理的对象是控诉方已起诉的被告人,审判的案件事实是控诉方业已起诉的犯罪事实。经审理后,控审双方对起诉指控的犯罪事实,都认为构成了犯罪,只是对同一犯罪事实的罪名在认定上产生分歧而已,由于法院为审判机关,所以,法院可以依据审判职权对检察机关或自诉人业已起诉的犯罪事实以自己审理认定的罪名定罪量刑。显而易见,法院直接变更指控罪名并没有违背“不告不理原则”,也没有违背“诉审同一性原则”。
应当指出,如果法院不能直接变更指控罪名,这类案件就无法得到公正、合理的处理。就如何处理此类案件的问题,持“法院不能变更指控罪名”观点的人可能提出的处理意见主要有三种:
(1)驳回起诉并由检察机关或自诉人重新起诉(5)。由于这种做法违反了“不告不理原则”,使法院的审判权侵犯了检察机关的检察权或限制自诉人的起诉权,所以,这种意见不宜采纳。
(2)作出无罪判决。在查明被告人有犯罪事实的情况下,法院只因其审理认定的罪名与指控罪名不一致,而作出无罪判决。这种做法实为放纵犯罪,既无实体正义,也无程序正义。这种意见理应摒弃。
(3)商请检察机关修改指控罪名后重新起诉(6)。这种做法同样违背了“不告不理原则”,而且,在检察机关和自诉人坚持原指控罪名的情况下,法院同样面临着如何进一步处理的问题。因此,这一做法也不能令人信服。
就这三种意见而言,它们不是导致整个刑事审判程序无法实现实体正义,就是导致刑事审判程序自身无法实现程序正义,所以,“法院不能变更指控罪名”的观点是不可取的。
二、法院直接变更指控罪名的立法研究
法院可以直接变更指控罪名,应是刑事诉讼立法的理性选择。但是,在现行刑事诉讼法的其他规定不变的情况下,如果仅在立法确定“法院可以直接变更指控罪名”,那么,控辩双方的诉讼权利将受到一些限制,从而使判决的民主性得不到全面的体现。为此,在确立“法院可以直接变更指控罪名”的同时,还应对刑事审判程序的其他有关环节予以立法完善。具体设想为:
(一)明文确立“法院可以变更指控罪名”
由于“法院可以变更指控罪名”属于如何进行刑事判决的问题,所以,应将这一内容规定在刑事审判程序的合议庭评议部分。现行刑事诉讼法第162条规定了合议庭如何作出判决的内容,因此,可以将“法院可以变更指控罪名”的内容规定于第162条,具体做法为:在第162条第(一)项之后增加一项内容“起诉指控的事实清楚,证据确实、充分。指控的罪名与人民法院认定的罪名不一致时,应当以人民法院认定的罪名作出有罪判决。”同时,将原第162条的第(二)项和第(三)项分别改为“第(三)项”和第(四)项。
(二)在法庭审判程序中增加“罪名存疑审理”阶段
根据刑事诉讼法的规定,法庭审判程序大体可分为开庭、法庭调查、法庭辩论、被告人最后陈述、评议和宣判五个阶段。为了使控辩双方充分地行使诉讼权利,在确立“法院可以变更指控罪名”后,应在法庭辩论阶段之后明文增加“罪名存疑审理”阶段。在法庭辩论后,如果人民法院根据庭审事实认为,该案件的罪名与控方的指控罪名不一致,那么,人民法院可以启动“罪名存疑审理”阶段,由人民法院将这一问题提出,由控辩双方陈述意见或辩论。
(三)对于法院直接变更指控罪名的案件实行三审终审制
由于一审法院认定的罪名与指控罪名不一致,所以,为了更充分地保护控辩双方的诉讼权利,对于法院直接变更指控罪名的案件应增加一个审级,实行三审终审制。审级的增加必然导致司法资源的投入或耗费增加,从而会影响刑事诉讼的经济效益价值,但是,这一审级的增加并未过多地占用司法资源。这一审级的增加可以使这一领域的刑事诉讼程序更为正当、合理,进一步提升了刑事诉讼的内在价值,进而使刑事诉讼的外在价值——实体正义更易实现。可见,对于法院直接变更指控罪名的案件实行三审终审制是必要的。
三、目前如何处理法院认定的罪名与指控罪名不一的案件
在刑事诉讼活动中,审判人员应树立起实体公正与程序公正并重的刑事诉讼观,不能只重实体公正而忽视了程序公正。目前,应如何处理法院认定的罪名与指控罪名不一的案件呢?现行刑事诉讼法和其他法律对这一问题没有明确规定。《刑事诉讼法》第162条第(一)项规定,案件事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人有罪的,(合议庭)应当作出有罪判决。最高人民法院根据《人民法院组织法》第33条所赋予的司法解释权对这一规定作出了司法解释,即《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(1998年9月8日施行)第176条第(二)项:“起诉指控的事实清楚,证据确实、充分,指控罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的,应当作出有罪判决”。这一司法解释没有违反宪法和刑事诉讼法,而且,它属于审判过程中如何适用法律的问题的解释,所以,是有效解释。虽然这一司法解释没有明确指明是以指控罪名定罪还是以法院审理认定的罪名定罪,但是,《刑事诉讼法》第189条第(二)项规定:第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判。根据这一规定,前述司法解释应被理解为,以法院审理认定的罪名定罪,否则,将因适用法律有错误,而被改判。在目前情况下,由于这种判决基本符合法理,所以,它是具有一定科学性的。但是,在现有刑事诉讼法规定下,法院直接变更指控罪名的做法,使控辩双方的诉讼权利受到了一些限制,从而使判决民主性不能得到全面实现。这是不容回避的事实。为了弥补这一缺陷,今后审理此类案件时,人民法院在法庭辩论之后宜自觉增加“罪名存疑审理”阶段,同时,在控方或辩方抗诉或上诉后,二审法院对此类案件应全部开庭审理,不应仅作书面审理。通过这两项措施,控辩双方的诉讼权利将得到较充分的保障,判决的民主性也得到了相当程度的体现。


注释:
(1)、(4)参见樊崇义主编《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社1996年6月第1版,
第30-32页,第300页。
(2)、(3)、(5)、(6)参见左卫民、莫晓宇《指控罪名不能更改之立法理分析》《四川大
学学报》2000年第2期,第114-115页,第117页。


(作者简介:欧锦雄,广西政法管理干部学院教授)
邮编:530023
地址:广西政法管理干部学院