对不起诉性质的几点认识

作者北安市人民法院王素杰

刑事诉讼法修正案通过后，原有的免予起诉制度不再使用，相关内容纳入不起诉，这就扩大了不起诉的适用范围，以往的不起诉制度的表述及其性质的认定已不能继续沿用。这就需要我们重新界定不起诉的性质。依笔者之见，对不起诉的性质，应从以下几方面来理解：

（一）不起诉是公诉机关依职权作出的

控诉职能是公诉机关的基本诉讼职能。在刑事诉讼中，公诉机关正是基于控诉职能，对于符合法律规定起诉条件的，依法向法院提出诉讼请求，要求法院通过审判确定被告人犯有某种罪行并给予相应的刑事制裁。显然，公诉机关只有对符合法定起诉条件的才能提起诉讼，其它不符合起诉条件或者没有起诉必要的，公诉机关自然依其职权作出不起诉的决定。这种不起诉决定，台湾学者认为是一种司法处分，属检察机关在控方立场所作不追诉的内部意思决定[1]。笔者认为，不起诉决定是检察机关作为国家公诉机关，基于其控诉职能，对不符合起诉条件或没有起诉必要的案件不予追诉的处分决定。

（二）不起诉对案件所作程序上的处分

公诉机关对某一案件作出不起诉的处分，表明公诉机关将不向法院请求进行审判，放弃对犯罪嫌疑人的控诉。实质上是公诉机关依其职权从程序上对案件所作的不予追诉的处分，并非对案件进行实体处分。公诉机关在刑事诉讼中的职能是控诉职能，无权对案件进行实体处分，即公诉机关不能处分当事人的人身和财产。公诉机关作出不起诉决定的案件，如果需要给予被不起诉人行政处罚的，应由公诉机关移交有关主管机关处理，公诉机关有权向行政机关提出检察意见，但其自己不能对被不起诉人进行实体上的处理。不起诉对案件程序上的处理，是基于对案件程序上的认识，但并非实体上的处分，更不能是有罪处理。

（三）不起诉意味着刑事诉讼程序的终止

现代刑事诉讼中有一项公认的基本原则，即“不告不理”原则。其基本含义是对未经起诉的刑事案件，法院不得受理和审判，也就是说，法院对刑事案件进行审理必须以起诉为前提，否则就不能对刑事案件进行审判。因此，从一定意义上讲，起诉意味着启动刑事审判程序，使刑事诉讼进入到审判阶段；而不起诉则表明刑事诉讼不进入审判阶段，阻断了刑事诉讼的继续进行，意味着刑事诉讼程序的终止。这也是不起诉决定的直接法律后果。

（四）不起诉终止法律效力是相对的

不起诉决定一经作出，就具有终止诉讼的法律效力，诉讼不再继续进行。但不起诉这种终止诉讼的法律效力不是绝对的，而是相对的，诚如台湾学者蔡墩铭、朱石炎所指出，案件虽经不起诉处分，无非追诉权之不行使而已，对于同一案件不过限制其再行起诉而已，该案之起诉权依然存在，并未因而消灭，遇有发现新事实或新证据，或者原处分所凭证物已证明其为伪造或变造，或所凭之证言，鉴定或通译已证明其为虚伪，或所凭之通常法院或特别法院之裁判已经确定裁判变更，或参与侦查之检察官因该案件犯职务上之罪已经证明者，得再行起诉[2]。
不难看出，公诉机关不起诉决定的法律效力和法院生效判决的法律效力是有区别的，法院生效的实体判决，也意味着对诉讼案件程序上的终局性处理，依“一事不再理”原则，对该案件不可再向法院提起诉讼。而公诉机关的不起诉决定，显然不具备既判力的法律效力。因此，对于公诉机关作出不起诉决定的案件，如果有了新的证据或发现新事实，符合法律规定的起诉条件的，公诉机关依职权应撤销原来的不起诉决定，依法向法院提起诉讼。对于有被害人的案件，被害人对不起诉决定不服的，也可以向法院提起诉讼，依此作为一种自诉案件，被害人得以寻求法律上的救济，保护其合法权益。

（五）不起诉体现了自由裁量权

新《刑事诉讼法》中，除了在第142条第1款“对犯罪嫌疑人有本法第15条规定的情形之一的”，人民检察院“应当”作出不起诉决定外，在第140条第4款“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的”和第142条第2款“对于情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的”，人民检察院“可以”作出不起诉决定。那么，“可以”作出不起诉决定，意味着人民检察院对于这两种情形的不起诉决定不是必须作出，而是根据一定情况酌定，可以作出，也可以不作出。有的学者将其解释为“酌定不起诉”，把“应当不起诉”称为“法定不起诉”[3]。
通过以上对不起诉性质的分析，笔者认为，不起诉的概念大致可以这样概括：不起诉是指人民检察院对侦查机关移送起诉的案件进行审查后，确认符合法法律规定的终止刑事诉讼的案件，不应或不必对犯罪嫌疑人定罪，从而做出不将案件交付人民法院审判的处理决定。不起诉又分为法定不起诉、证据不足不起诉和酌定不起诉。我国对公诉采取的法定起诉主义为主（指犯罪嫌疑人依法应当被追究刑事责任的检察机关就必须对他起诉），起诉便宜主义为辅的原则（即犯罪嫌疑人依法可以被追究刑事责任，但检察机关有权裁量对他是否起诉），酌定不起诉正是起诉便宜主义的体现，也是法律赋予检察官自由裁量权的反映[4]。（如有转载敬请注明作者）


参考文献

[1] 蔡墩铭.刑事诉讼法.台北：五南图书出版公司，2000：174
[2] 朱石炎.刑事诉讼法.台北：五南图书出版公司，2000：195
[3] 崔敏.中国刑事诉讼的新发展.北京：中国人民公安大学出版社，1996:136
[4] 陈瑞华.程序价值理论的四个模式.中外法学,1996,2:4


广东省广州市人大常委会


广州市第十三届人民代表大会常务委员会公告第98号



广州市第十三届人民代表大会常务委员会第三十九次会议于2011年4月27日通过的《广州市信息化促进条例》，业经广东省第十一届人民代表大会常务委员会第二十七次会议于2011年7月29日批准，现予公布，自2012年1月1日起施行。



广州市人民代表大会常务委员会
2011年9月6日



广州市信息化促进条例

（2011年4月27日广州市第十三届人民代表大会常务委员会第三十九次会议通过 2011年7月29日广东省第十一届人民代表大会常务委员会第二十七次会议批准 2011年9月6日公布 自2012年1月1日起施行）

第一章 总 则

第一条 为加快信息化建设，规范信息化管理，提高信息化水平，促进经济发展和社会进步，根据有关法律、法规，结合本市实际，制定本条例。
第二条 本条例适用于本市信息化规划与建设、信息产业发展、信息技术推广应用、信息资源开发利用及其相关管理活动。
第三条 信息化发展应当遵循科学先进、统筹规划、统一标准、实用高效、资源共享和保障安全的原则。
第四条 市、区、县级市人民政府应当加强对信息化工作的领导，将信息化发展纳入国民经济和社会发展规划，建立健全信息化工作领导协调机制，并制定政策、采取措施推动信息化发展。
市、区、县级市人民政府应当在每年财政预算中安排信息化发展经费，用于开展信息化建设，推动信息技术创新和信息产业发展。
市人民政府应当根据本市国民经济和社会发展需要，每年向社会公布信息产业发展重大项目、重点领域、关键技术和产品指南等信息，支持和引导信息产业发展。
第五条 市信息化主管部门负责本市信息化的统筹规划、指导协调和监督管理工作，组织实施本条例。市人民政府其他相关行政管理部门应当按照各自职责协同实施本条例。
区、县级市信息化主管部门具体负责本辖区内信息化的规划、协调和监督管理工作。
第六条 市信息化主管部门会同市人力资源和社会保障行政管理部门每年对市人民政府各行政管理部门行政负责人以及各区、县级市人民政府行政负责人推动本部门、本区域信息化工作的绩效进行考核。考核内容包括信息化技术应用、信息资源共享和整合、信息管理与安全保障等方面的绩效。
考核的具体办法由市人民政府制定。
第七条 国家机关、企事业单位和个人应当遵守和执行国家、省、市有关信息安全保障的规定。
市信息化主管部门应当会同公安、国家安全、保密等相关行政管理部门建立信息安全情况通报和应急处理协调机制。

第二章 信息化规划与建设

第八条 市信息化主管部门应当会同相关行政管理部门，根据国家、省的信息化发展规划和本市国民经济和社会发展规划，编制本市信息化发展规划，报市人民政府批准后实施。
各区、县级市信息化主管部门根据本市信息化发展规划，编制本区域信息化发展规划，报同级人民政府批准后实施，并报市信息化主管部门备案。
第九条 制定和实施信息化发展规划应当遵循城乡统筹、均衡发展、集约建设、资源共享的原则，避免盲目投资和重复建设。
信息化发展规划应当包括信息工程建设、信息产业发展、信息技术推广应用、信息资源开发利用和信息安全保障等内容，并设定具体目标，提出主要任务和重大项目，明确保障措施和实施步骤。
第十条 市人民政府各行政管理部门根据市信息化发展规划，编制本管理领域的信息化专项规划，报市信息化主管部门批准。
跨管理领域的信息化专项规划由市信息化主管部门组织相关行政管理部门，根据信息化发展规划编制，报市人民政府批准。
第十一条 市信息化主管部门应当会同市规划、城乡建设、文化广电新闻出版等行政管理部门，根据市城市总体规划、控制性详细规划以及信息化发展规划，编制本行政区域通信网、互联网、广播电视网等公共信息基础设施建设规划，报市人民政府批准后实施。
第十二条 编制信息化发展规划、信息化专项规划和公共信息基础设施建设规划，应当组织专业论证，除法律、法规规定保密的外，应当公开征求公众意见。
第十三条 信息化发展规划、信息化专项规划和公共信息基础设施建设规划一经批准，不得随意变更；确有必要作出重大变更的，编制机关应当向原批准机关报告变更的理由，并按照原批准程序重新报批。
第十四条 市、区、县级市信息化主管部门应当及时向社会公布信息化发展规划及其执行情况，接受社会监督。
第十五条 市、区、县级市人民政府相关行政管理部门应当根据国家规定，推进通信网、互联网、广播电视网在业务、网络和终端等方面的融合，实现集约化建设和管理。
第十六条 新建、改建、扩建通信网、互联网、广播电视网等公共信息基础设施，应当符合公共信息基础设施建设规划，并依法办理城乡规划、用地、建设、环境保护等审批手续。对不符合建设规划的公共信息基础设施，规划、国土、城乡建设、环境保护等相关行政管理部门不予审批。
任何单位和个人不得擅自拆除、迁移或者损毁通信网、广播电视网、互联网等公共信息基础设施。
第十七条 市、区、县级市人民政府及相关行政管理部门应当结合我市实际，加强农村信息化基础设施和农村综合信息服务体系建设，开发、利用和整合农业信息资源，促进农产品电子商务的发展，提高农村农业信息化水平，推进城乡一体化发展。
第十八条 全部使用或者部分使用财政资金的年度信息工程建设计划，应当按照下列规定制定：
（一）市、区、县级市信息化主管部门根据信息化发展规划和信息化专项规划，发布下一年度全部使用或者部分使用财政资金的本级信息工程建设计划项目申报指南；
（二）项目单位根据申报指南编制项目建设方案报同级信息化主管部门审核；
（三）市、区、县级市信息化主管部门对项目建设方案的必要性、技术可行性和经济合理性进行审核；
（四）审核通过的项目按照规定办理相关审批手续后，由市、区、县级市信息化主管部门汇总并形成年度信息工程建设计划。
市、区、县级市信息化主管部门应当将年度信息工程建设计划向社会公布，并监督实施。
未纳入年度信息工程建设计划的项目，财政行政管理部门不予安排资金。
第十九条 全部使用或者部分使用财政资金建设的信息工程完成后，应当及时进行验收。未经验收或者验收不合格的不得正式交付使用。具体验收程序和规范由市人民政府制定。
第二十条 使用非财政资金建设的全市性公共信息基础设施建设工程，项目单位应当自工程竣工验收后三个月内将工程信息报市信息化主管部门备案。
前款规定的全市性公共信息基础设施建设工程包括信息网络、信息技术综合应用、信息资源开发利用、信息安全保障等涉及本市全局性、基础性的信息工程。
第二十一条 全部使用或者部分使用财政资金的信息工程建设，应当符合政府采购等有关法律、法规的规定。
从事信息工程建设的单位依照国家规定需要经过资质认证的，应当依法取得资质认证。未经资质认证的单位，不得承揽或者以其他有资质单位的名义承揽相应的信息工程；已经资质认证的单位，不得超越其资质等级承揽信息工程。
第二十二条 政府门户网站、政务网络系统、信息安全系统、数据备份和灾难恢复系统以及基础信息资源库等电子政务的公共信息基础设施，应当按照信息化发展规划、信息化专项规划和公共信息基础设施建设规划进行建设。
前款规定的基础信息资源库指包括自然人信息、法人及其他组织信息、自然资源和地理空间信息、宏观经济信息四项基础信息的资源数据库。

第三章 信息产业发展

第二十三条 市人民政府应当加强信息产业基地和信息产业园区建设，重点扶持基地和园区内的公共技术服务平台、信息化应用平台的建设，支持技术研发、培训等配套服务机构的发展。
第二十四条 市人民政府应当在支持企业自主创新、重大项目建设和先进适用技术研发方面优先安排与国家、省信息产业专项资金相配套的资金，对关系本市信息产业发展全局的重点领域、重大项目和关键技术安排资金予以扶持。
市人民政府应当对从事电子信息、软件开发、网游动漫等信息产业的中小企业给予扶持，支持其进行信息技术自主创新。
第二十五条 市、区、县级市人民政府应当建立和完善多元化的信息产业投融资机制，鼓励和引导企业、其他经济组织和个人投资信息产业。
第二十六条 市人民政府应当加强信息技术知识产权的推广和保护，培育和发展信息技术知识产权交易市场，促进信息技术转让和成果转化。
市、区、县级市人民政府应当加大对信息技术自主创新产品的扶持力度，实行信息技术自主创新产品的政府首购和订购制度。
第二十七条 市、区、县级市人民政府应当制定扶持政策，促进信息服务企业的发展。
第二十八条 市信息化主管部门应当会同市经贸、外经贸、统计、知识产权等相关行政管理部门对信息产业运行进行监测、评估和预测，建立风险预警机制。
第二十九条 市、区、县级市信息化主管部门应当会同同级统计行政管理部门，对本行政区域内的信息化应用水平及信息产业运行进行调查、分析，为发展信息产业提供科学决策的依据。
市、区、县级市人民政府各行政管理部门、企事业单位和社会团体应当按照要求提供相关数据。
第三十条 市、区、县级市信息化主管部门应当会同同级人力资源和社会保障行政管理部门根据信息化发展的需要，制定信息化人才引进计划，建立人才引进的优惠和激励制度，支持政府各行政管理部门、企事业单位引进实用型和创新型的信息化人才，协调解决引进人才及其配偶和子女的入户、子女入学、居住、医疗等方面的具体问题。
第三十一条 高等院校、科研院所、职业教育培训机构等应当按照用人单位和市场的实际需求，采取多种形式培养实用型和创新型的信息化人才。
用人单位应当按照职业教育、专业技术人员继续教育等法律、法规的规定，加强本单位信息化人才的职业教育和在职培训，提高信息技术应用和管理水平。
第三十二条 市、区、县级市人民政府应当扶持本市信息化行业组织的发展，支持信息化行业组织建立健全各项自律性管理制度，指导其制定并组织实施行业职业道德准则。
本市信息化行业组织应当根据本行业的特点，制定和推行信息技术产品生产经营、软件开发和信息服务市场等方面的行业规范，加强行业自律，依法开展信息技术产品和信息服务的市场调查、信息交流、人才培训、咨询评估等服务。

第四章 信息技术推广应用
第三十三条 市、区、县级市人民政府及相关行政管理部门应当制定具体政策和措施，扶持和引导社区信息化建设，构建社区服务管理信息平台，改善社区服务和管理。
第三十四条 市、区、县级市人民政府及相关行政管理部门应当加强对农村的信息服务和指导，建立农业信息收集和发布制度，推广信息技术在农业生产、农村社会管理、农村文化生活等方面的应用，促进农村经济社会发展。
第三十五条 市、区、县级市人民政府应当推动企业建立和完善信用评价、网上交易、物流系统，促进电子商务的发展。
市人民政府有关行政管理部门应当运用信息技术，建立企业和个人信用信息资源库，方便公众查询信用信息，维护市场秩序。
第三十六条 市、区、县级市人民政府应当鼓励和引导企业应用信息技术改造传统产业，促进传统产业的转型升级，推进信息化和工业化的融合。
鼓励企事业单位加大对信息技术推广应用的资金投入。
第三十七条 市信息化主管部门应当会同相关行政管理部门按照自主创新和引进吸收相结合的原则，组织实施市人民政府确定的信息化重点推广应用项目。
第三十八条 市人民政府各行政管理部门应当根据本市信息化发展规划和本管理领域的信息化专项规划，结合业务需要，依托全市统一的电子政务网络平台，组织本管理领域的电子政务建设，除国家有特别规定外，不得新建专用网络，已经建成的专用网络，应当整合接入全市统一的电子政务网络。
市、区、县级市人民政府及其行政管理部门应当按照建设服务型政府的要求，在优化业务流程基础上，应用网络信息技术在线行使公共服务、行政审批、应急指挥、市场监管等行政职能。
市、区、县级市人民政府及其行政管理部门应当利用电子信息手段依法公开政府信息，在公共场所提供无线上网和电子触摸屏等设施，方便公众查询信息，为公众生活提供便利。
第三十九条 科技、教育、文化、医疗卫生、社会保障、金融保险和供水、供电、供气、电信、广播电视、公共交通等承担公共服务的企事业单位，应当根据本行业实际，完善电子信息服务体系，应用信息技术开展业务查询、服务预订、费用收缴等工作，扩大信息技术应用领域，提高社会公共服务水平。
前款规定的承担社会公共服务的企事业单位所提供的信息服务应当符合信息交流的无障碍标准，为残疾人平等参与社会生活创造无障碍环境。
第四十条 市人民政府应当扶持中小企业运用信息化手段，促进技术进步和产业升级，并鼓励社会各方面力量建立面向中小企业的信息技术应用服务平台，为中小企业提供服务。
第四十一条 鼓励企业和个人应用信息技术依法从事商务活动，推进电子商务、电子金融等信息服务业的发展。
第四十二条 市、区、县级市信息化主管部门应当定期组织开展信息技术交流、信息化成果展示及应用推广。
本市广播、电视、互联网、报纸等媒体应当开展信息化宣传。
本市中、小学校应当按照国家课程标准要求开设信息技术课程，普及信息技术教育，合理、有效应用信息技术开展教育教学工作。

第五章 信息资源开发利用

第四十三条 市人民政府应当建立统一的基础信息资源共享交换平台，通过电子政务网络系统实现政府各行政管理部门基础信息资源共享和业务协同。
市、区、县级市人民政府及其行政管理部门应当根据职责分工，开发政府信息资源，建立相应的数据库及应用系统。
第四十四条 市信息化主管部门应当根据政府各行政管理部门依法行使职责的需要，制定基础信息资源共享交换目录、技术规范和范围。
制定基础信息资源共享交换目录、技术规范和范围，应当组织专业论证，征求政府各行政管理部门和相关单位的意见。
市、区、县级市人民政府各行政管理部门和相关单位应当根据前款规定的基础信息资源共享交换目录、技术规范和范围，准确、完整、无偿、及时地向基础信息资源共享交换平台提供本部门、本单位的相关信息。
市、区、县级市人民政府各行政管理部门应当根据职能需要使用基础信息交换目录、技术规范和范围内的信息。
第四十五条 市、区、县级市人民政府各行政管理部门根据职能，需要使用基础信息资源共享交换目录、技术规范和范围之外的信息的，可以向相关行政管理部门提出共享要求，除涉及国家秘密或者法律、法规另有规定的外，相关行政管理部门应当无偿提供。
第四十六条 市、区、县级市人民政府各行政管理部门应当根据信息采集规范的规定，采集基础信息资源库的信息，不得重复采集、多头采集。
信息采集规范由市信息化主管部门会同相关行政管理部门遵循依职能采集，谁采集、谁更新，保障数据来源唯一性的原则制定，报市人民政府批准后实施。
对已重复采集的信息，市、区、县级市人民政府各行政管理部门应当在同级信息化主管部门统筹规划和监督指导下进行整理，形成统一、规范的基础信息资源库。
第四十七条 基础信息资源共享交换目录、技术规范和范围以及信息采集规范在实施过程中，相关行政管理部门有争议的，应当在市信息化主管部门主持下进行协调。协调不成的，争议双方可以书面提请市人民政府裁定。
第四十八条 公民、法人或者其他组织可以对政府依法公开的信息进行公益性或者经营性的增值开发，但不得侵害他人的合法权益。
第四十九条 公民、法人或者其他组织采集他人信息，应当经当事人同意，并明确约定使用范围。法律、法规另有规定的除外。
第五十条 金融、保险、电信、供水、供电、供气、医院、房产中介、物业服务以及其他掌握公众信息的单位，不得将其在提供服务过程中获得的公民、法人和其他组织的信息出售或者以其他方式非法提供给他人。

第六章 法律责任

第五十一条 市、区、县级市信息化主管部门和其他相关行政管理部门有下列行为之一的，由本级人民政府或者上一级主管机关通报批评；情节严重或者造成严重后果的，由任免机关或者监察机关按照管理权限对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：
（一）违反本条例第八条、第十条规定，未按要求编制信息化发展规划、专项规划的；
（二）违反本条例第十二条规定，编制信息化发展规划、信息化专项规划和公共信息基础设施建设规划未公开征求公众意见的；
（三）违反本条例第十四条规定，未将信息化发展规划及其执行情况及时向社会公布的；
（四）违反本条例第二十八条规定，未对信息产业运行进行监测、评估和预测的；
（五）违反本条例第二十九条规定，未对本行政区域内的信息化应用水平及信息产业运行进行调查、分析的。
第五十二条 违反本条例第十九条规定，全部使用或者部分使用财政资金建设的信息工程未经验收或者验收不合格即正式投入使用的，由市、区、县级市信息化主管部门要求限期改正；逾期不改正或者造成严重后果的，由市、区、县级市信息化主管部门提请任免机关或者监察机关按照管理权限对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
第五十三条 违反本条例第二十一条第二款规定，未经资质认证的单位承揽或者以其他有资质单位的名义承揽相应的信息工程，或者已经资质认证的单位超越其资质等级承揽信息工程的，由市、区、县级市信息化主管部门责令限期改正；逾期不改正或者情节严重的，处以三万元以上十万元以下罚款。
第五十四条 违反本条例第四十四条第三款、第四款规定，未能准确、完整、无偿、及时地向基础信息资源共享交换平台提供本部门、本单位相关信息，或者超越职能需要使用信息的，由市、区、县级市信息化主管部门要求限期改正；逾期不改正或者造成严重后果的，由市、区、县级市信息化主管部门提请任免机关或者监察机关按照管理权限对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
第五十五条 有关行政管理部门有下列行为之一的，由市、区、县级市信息化主管部门要求限期改正；逾期不改正或者造成严重后果的，由市、区、县级市信息化主管部门提请任免机关或者监察机关按照管理权限对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：
（一）违反本条例第四十五条规定，无法定事由拒不将基础信息资源共享交换目录、技术规范和范围之外的信息无偿与其他政府部门共享的；
（二）违反本条例第四十六条规定，不遵守信息采集规范重复采集或者多头采集信息的。
第五十六条 市、区、县级市信息化主管部门和其他相关行政管理部门及其工作人员在信息化工作中有其他徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守行为的，由任免机关或者监察机关按照管理权限依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五十七条 公民、法人或者其他组织对依法公开的信息进行开发利用时侵害他人合法权益的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
除法律、法规另有规定外，未经当事人同意，采集、使用、泄露或者售卖个人信息的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第七章 附 则
第五十八条 本条例自2012年1月1日起施行。