浅议刑事诉讼制度的重新构建及《刑事诉讼法》的修改

冯明超

冤案的产生与我们的法律传统、法律观念、司法体制等都有着直接的关系，要实现实体公正与程序公正，必须重新构建新刑事诉讼制度，对现行刑诉法的再次修改就显得非常必要，迫在眉切。笔者根据自已代理过一些案件，谈谈现行刑诉法中存在缺陷，需要重点修改的几个方面，相信对立法有所裨益。

一、关于证据方面的问题
刑事诉讼的过程就是运用证据认定案件事实的过程，只有在准确认定案件事实的基础上才能正确适用法律，案件才能得到正确处理。虽然《刑诉法》专章对证据作了规定，但内容过于原则，缺乏可操作性，明显已不适用当前刑案复杂的证据收集和审判等实践活动的需要。现在我国急迫需要一部刑事证据法对刑事证据收集规则、审查判断规则和运用规则进行规范。
1、口供
我国刑事诉讼法第46条规定：“只有被告人的供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”虽然明确规定不得轻信口供，口供是靠不住的，办案时过分依赖口供很容易出问题。过去，在实践中，司法人员认为犯罪人或被告人的口供最有证明价值，侦查人员没有口供不结案，检察人员没有口供不起诉，审判人员没有口供不判案也不鲜见。世界上很多国家都曾经把被告人的口供作为定案的必要证据。例如，中国古代也有“断罪必取输服供词”和“无供不录案”等诉讼原则。中世纪欧洲国家的法律就明文规定被告人口供是“最完整的证据”，是“证据之王”。而现行刑诉中仍然以口供为“证据之王”的诉讼制度，这就必然导致刑讯逼供的泛滥，也是造成冤假错案的症结所在。
刑诉法应当建立严格口供讯问的制度，对除留置和刑拘之前的嫌疑人可在夜间进行讯问外，讯问应在白天进行，必须在看守所讯问，且每次讯向不超过四小时，每天不超过八小时，作证据使用的口供，应全程录象。否则，该口供不得在法庭上出示。英国内政部颁布的《录音实施法》，警察讯问犯罪嫌疑人时，必须同时制作两盘录音带。讯问结束后，当即将一盘录音磁带封存，标签上要注明录音的时间和地点，并由被讯问人签名；另一盘则供以后在诉讼中使用。
2、以立法的形式尽可能细化地规定侦查人员讯问犯罪嫌疑人时禁止使用的方法。
3、通过立法明确规定犯罪嫌疑人首次被押解进入看守所进行人身检查，特别是侦查人员讯问犯罪嫌疑人后由羁押人员及时对被讯问人的身体实行检查的制度。这些措施不仅能够有效地防止和减少刑讯逼供，而且可以成为收集“非法证据” 有力的证明，从而为“非法言词证据”排除规则的适用创造有利条件。

二、取消现行《刑事诉讼法》第九十三条中“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定，同时赋予其沉默权。最大的特点是建立零口供诉讼制度，是彻底消除刑讯逼供。
笔者认为沉默权应设定为一种选择权较为科学，允许嫌疑人放弃沉默权，在讯问之前必须告知嫌疑人。如果嫌疑人选择沉默权的，侦查人员不得对嫌疑人进行的讯问，其讯问笔录不得在法庭上作证据出示，一旦以后被人民法院认定为有罪，将从重或顶格处罚；没有选择沉默权的嫌疑人，坦白交代罪行的，要从轻处罚，这与现行诉讼制度没有区别。在侦查终结前，被告人如果放弃沉默权的，坦白交代罪行的，仍要从轻处罚。当然，实行零口供制度可能会使一些犯罪分子漏网，保护人权就得牺性打击犯罪，要坚决摒弃“宁可错杀一百，也不漏掉一个” 的思想。片面追求实体公正、打击犯罪，而忽视程序公正，忽视对当事人正当权利的保障等，不是现代法制社会所追求的刑法价值。

三、侦羁分离
目前看守所归公安机关，暴露出的问题实在是太多，已到了非纠不可的地步，必须痛下决心纠正。通过立法实行侦羁分离，看守所移交司法局管。严格规定犯罪嫌疑人必须羁押于看守所，不得羁押于侦查机关内部，以减少涉案公民的基本权利可能遭受刑讯等非法取证行为侵害的机率，羁押人员的职责之一在于监督侦查人员的审讯活动，制约侦查人员的违法审讯行为，保障被羁押人免受侦查人员非法讯问和人身安全等合法权利；同时还应明确规定羁押人员不得从事积极的侦查活动等等。

四、完善律师辩护制度，保障被追诉人充分地行使辩护权
1、在侦查阶段要简化律师会见嫌疑人手续。刑诉法虽然规定不涉及国家秘密的案件，不需办案机大关批准同意，但实际操作过程中，公安部统一规定律师在会见前须到公安局办理“会见非涉密案件在押犯罪嫌疑人通知书”，没有通知书，看守所不准会见，其本质上是变相批准同意，公安部的作法是严重的违法行为，应当坚决纠正。建议刑诉法修改时明确规定为: 律师凭当事人的委托书、执业证和律师事务所出具的会见函直接到看守所由其按排会见。如果属涉密案件，由办案机关通知看守所由其告知律师先办理审批手续后再会见。
2、凡是辩护律师在侦查阶段交了手续，公安应将手续复印件交检察院，直至法院，告知律师，以便律师更好地履行辩护职责，维护被告人的权益。
3、保障律师会见权，在侦查阶段可以由看守所工作人员在场，不是公安人员在场，禁止监听、录音、录像。四川省资阳市看守所会见室内就装有监视器，实不应该。
4、检察院在向法院提交证据目录和主要证据复印件的同时，还应按被告人的人数提交证据副本，由法庭交被告人的辩护律师。
5、在侦查终结移送审查起诉后，律师可到检察院阅卷，以便给律师收集证据更多的时间。

五、关于侦查人员讯问犯罪嫌疑人时律师在场权的问题
有不少的学者主张赋予律师于侦查人员讯问犯罪嫌疑人时的在场权，其目的是为了防止刑讯逼供，促进依侦查。但笔者认为这样的目的根本无法实现，不仅形同虚设，反而律师被同化，可能会成为刑讯者的帮凶，没有必要设立律师在场权，其理由是: 一是律师在场不等于侦查人就不敢刑讯，既使发生了刑讯，律师最多大不了到法庭上将自已所见讲述出来，法院又如何处理呢？法院是不能仅凭律师讲述就认定为有刑讯，律师总不能即作辩护人又作证人吧。律师仅凭自已所见又无第三人印证，律师是否会招来涉嫌妨害司法的罪名？二是如是侦查人员涉嫌刑讯，轻的纪律处分，丢掉饭碗，重者判刑，这岂不是让律师同侦查人员生死对头，势不两立。侦查人员可以动用公权对付律师，律师何能肩负如此重任？三是引起法律服务市场的混乱，不利于公平竞争。因为刚刑拘的嫌疑人，为了不影响侦查，只能暂时指定一名律师在讯问现场。很显然，警察指定谁那自然是警察说了算，为了案源，暗箱操作，律师勾兑警察的事情就不可避免；再说即然律师是警察指定的，律师还敢说警察刑讯嫌疑人呢？这样的律师在场又有什么意义？

六、强化对被害人的权利保护
《刑事诉讼法》在加强对犯罪嫌疑人、被告人权利保护的同时，还应加强对被害人的权利保护。
1、用罚金、没收财产等收入补偿在刑事附带民事诉讼中未得到赔偿或者未足额赔偿的被害人或其亲属；2、《刑法》第五十九条和第六十条应当在刑诉法中有明确的操作规则，直至目前全国尚无一家法院适用过《刑法》第六十条之规定。3、虽然被告人犯罪侵害的是国家，但被害人是被告人侵害的对象，这与被害人的利益息息相关，是从侵害被告人的身上来体现上侵害国家。受害人对被告人的定性不准和量刑过轻的判决，应赋予被害人有提起上诉的权利。

七、技术侦查措施非法治化
虽然《国家安全法》和《警察法》的规定，侦查机关可以采用技术侦查措施。但法律对哪些属于技术侦查措施、使用的范围，如何采用侦查措施，所收集的证据效力却没有相应的规定，而是由侦查机关自行决定，秘密进行，大有滥用之嫌。如公安机关为了抓获嫌疑人携带适当的毒品，进行技术侦查是必要的。四川某市公安机关却带10kg毒品，故意人为加大毒品数量，使嫌疑人贩毒数量远远超过判处死刑的标准，致使嫌疑人被判处死刑，这与打击行为人自愿作出的犯罪行为的立法本意相悖。人民法院应对侦查措施的合法性和和适当性进行审查。

八、关于限制发回重审的问题
1、刑诉法应增加二审时发现同案犯有漏罪的，不予发回重审的规定
目前二审发现有漏罪，不少的法院就是发回重审，此举不妥。一是缺乏法律据，二是最高人民法院、最高人民检察院和公安部（1982）公发(审)53号“关于如何处理有同案犯在逃的共同犯罪案件的通知” 第二条二款“如在逃跑的同案犯逮捕归案后，对已按上项办法处理的罪犯查明还有其他罪没有判决时，可以按照刑事诉讼法规定的诉讼程序对新查明的罪行进行起诉和判决。”，明确规定可不发回重审；三是发回重审将使被判处死缓和无期的被告人的实际羁押期过长，且羁押期间又不计刑期，不利于保护被告人的合法权益。笔者认为二审发现有漏罪不应发回重审，应参照《刑法》第七十条修改。这种修改有几个好处: 一是避免讼累；二是可将其他同案犯交付执行，减轻看守所工作量；三是被判死缓可以计算死刑缓刑执行期；四是有利于从重处罚罪犯。如甲运毒，乙贩毒800克，有重大立功。一审判处乙死缓，乙不服上诉。在二审中发现乙有漏罪（与丙共同犯贩毒400克），如何处理呢？如果发回重审，乙始终有重大立功情节，不可能判死刑立即执行；如果不发回重审，二审维持原判死缓，对与丙共同犯贩毒1公斤漏罪另行起诉，把前后两个判决所判处的刑罚，按《刑法》第六十九条之规定，决定执行刑罚，乙必判死刑。
2、刑诉法应增加分案裁决的规定。对某些同案犯来讲，牵联并不大，如分案裁决对各共犯人的量刑影响不大的，可以分案裁决，避勉全案发回重审。如果分案裁决对主从犯认定、量刑有影响的，在先裁决书中应对全案被告人的主从犯一并认定，后裁决文书直接引用在先的生效判决即可。例如，甲乙丙共同贩毒3公斤，甲曾与戍接触中获知戍可能有贩毒史，甲自知罪行严重，想立功，于是甲在被逮捕后向公安机关谎称戍曾与自已交易过毒品，为了抓捕戌，公安机关带10公斤毒品押甲到戌住所地劝其购买毒品，在交易中将戍及其协从犯已、庚三人抓获。一审法院审理查明，戌过去没有贩毒，判处甲死刑，戌、已、庚在本次交易中购毒4.9公斤分别判处死缓、无期徒刑、有期徒刑15年。后六人均不服判决上诉至某高级法院，在二审审理期间，发现甲与他人有还贩毒（漏罪），二审法院是发回重审还是作出判决呢？有的法院是以事实不清或者证据不足的发回重审，事实上本案根本不属于事实不清或者证据不足。更重要的是如果发回重审，戌因判处的是死缓，二年死缓考验期因未终审判决实际延长，羁押期变相超期，同时对戌、已、庚的减刑、实际关押时间都将延长。而本案甲、乙、丙、戌、已、庚实际上为两个案件，若能分案裁决，将甲、乙、丙发回重审，戌、已、庚作出判决就更加完美，既能保障被告人戌、已、庚的权利，又能减轻看守所和法院的工作量，现行刑诉法设置明显不合理，不具有科学性。但无能怎样说有漏罪，二审法院发回重审是非常欠妥的。
3、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项“原判认定事实不清或者证据不足的，可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”之规定应当删除。由二审法院审理查明事实后，按“有罪则判，无罪放人”原则直接作出裁决，避免了发回重审造成讼累，同时造成了超期羁押。如：资阳市中级人民法院认定被告人魏芬以非法占有为目的，虚构事实骗取国家土地出让金309684.23元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金120000元。
魏芬不服资阳市中级人民法院判决，聘请成都律师冯明超为其二审辩护，遂向四川省高级人民法院提起上诉。省高级人民法院公开开庭审理后认为，原判事实不清，证据不足，于2006年5月17日作出了（2005）川刑终字第362号刑事裁定：撤销四川省资阳市中级人民法院（2005）资成刑初字第00020号刑事判决；发回四川省资阳市中级人民法院重新审理。
有人责问：魏芬是2004年12月7日被刑拘，同年12月20日被逮捕，2005年4月25日提起公诉，到一审作出判决的2005年7月13日，羁押时间已是整整的7个月过去了。2005年7月25日上诉到二审作出裁决又是10个月时间。虽然每次延期都经过了审批，但实质上是变相羁押，有什么理由不修改刑诉法？
一位法学博导针对二审裁定发表了自己的看法：二审法院对当事人的权利保护不够，另一方面发回重审是把矛盾交到下级法院，如果二审不改判，必然就会再一次上诉至四川省高院造成讼累，不仅使法院工作量大大增加，也造成了超期羁押。一位资深学者认为这个案件的审理给我们带来的思考是深远的：要落实“有罪则判，无罪放人”的原则是何等的难啊！发回重审这种变相超期羁押是非改不可的，三是各级党委、组织人事部门应重视对法院，特别是中、高级以上法院庭长、主管副院长的遴选工作。庭长、副院长以上干部必然从优秀的审判员中选任，要精通业务，敢于承担责任。有的法院的主管副院长不是好好地砖研业务，而是专门揣摸省委、省纪委领导的的意图去办案，怕拍错板，造成上级法院到下级法院开座谈会，下级法院不同意改判决上级法院不敢改判决的怪现象。主管副院长不懂业务是一定不行的，遴选一个好的副院长是一件头等大事。

八、刑诉法应增加对死刑暂停执行的规定
有的被告人虽已判处死刑，依法应立即执行，但因该被告人可能对审理另案被告人的犯罪事实的认定、量刑有影响的，应暂停执行死刑。虽然暂停执行死刑的情形很少，但刑诉法对此未作规定，各高级人民法院对停执行死刑的文书制作不一致，有损司法的权威和统一。

四川法银律师事务所律师 冯明超
安徽省蚌埠市人民政府


蚌 埠 市 人 民 政 府 令
第 4 号

《蚌埠市城镇最低收入家庭廉租住房保障办法》已经2002年4月19日市人民政府第41次常务会议讨论通过,现予公布,自 2002年7月1日起施行。

市　长：
二○○二年五月二十七日


蚌埠市城镇最低收入家庭廉租住房保障办法

　　第一条　为建立和完善多层次的住房供应体系，解决城镇最低收入家庭的住房问题，根据《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》（国发[1998]23号）、《安徽省城镇廉租住房管理办法》（皖发[2001]111号）、 《城镇廉租住房管理办法》（建设部令第70号）等有关规定，结合本市实际，制定本办法。
　　第二条　政府向城镇最低收入家庭提供廉租住房，帮助解决其住房困难。本市（不含三县）城镇最低收入家庭廉租住房保障，适用本办法。
　　本办法所称提供廉租住房，是指政府向符合城镇居民最低生活保障标准且住房困难的家庭，提供住房租金补贴或者以低廉的租金配租具有社会保障性质的普通住房（以下简称廉租住房）。
　　第三条　市房地产管理局负责本市城镇最低收入家庭廉租住房保障工作的具体实施。
　　各区人民政府和市财政、民政、计划、价格、劳动保障、规划、土地、建设等部门按照各自职责，协助做好有关管理工作。
　　第四条　符合下列条件的家庭可以申请廉租住房：
　　（一）月人均收入低于本市城镇居民最低生活保障标准，且连续享受最低生活保障补助１年以上；
　　（二）家庭人均住房使用面积低于６平方米（不含）；
　　（三）至少有１人取得５年（含）以上本市非农业常住户口,且在本市生活和居住。
　　第五条　廉租住房资金按照下列规定筹集：
　　（一）市、区人民政府根据廉租住房供应计划安排的财政专项资金；
　　（二）住房公积金的部分增值资金；
　　（三）直管公房出售后可以归集的资金；
　　（四）接受社会捐赠和通过其他渠道筹集的资金。
　　廉租住房资金纳入政府住房基金，实行财政预算管理，由市房地产管理部门专户存储，专项用于发放住房租金补贴或者兴建、购置廉租住房。
　　第六条　廉租住房由市房地产管理部门按照下列规定筹集：
　　（一）从公有住房中划定一部分建筑面积为50平方米（含）以下普通设计标准的配套住房作为存量廉租住房参与运作，逐步向廉租住房过渡；
　　（二）专项开发建设一部分符合廉租住房标准的普通住房作为廉租住房；
　　（三）结合经济适用房建设，采取差价置换的办法，将置换出的旧住房作为廉租住房；
　　（四）通过住房二、三级市场收购一部分符合廉租住房标准的普通住房作为廉租住房；
　　（五）接受社会捐赠的符合廉租住房标准的房屋；
　　（六）通过其他方式筹集的符合廉租住房标准的房屋。
　　兴建廉租住房用地由市政府以划拨方式提供；兴建、收购廉租住房免收各类行政事业性费用；税收减免按国家有关规定执行。
　　第七条　申请家庭应当向辖区街道办事处提出书面申请并提交下列材料：
　　（一）廉租住房申请表；
　　（二）家庭成员的身份证明和户籍证明；
　　（三）现住房证明（房屋产权证明或者房屋租赁合同等）；
　　（四）《蚌埠市城市居民最低生活保障金领取证》；
　　（五）军烈属、残疾人等其他相关证明。
　　第八条　辖区街道办事处应当自收到书面申请之日起３０日内对申请家庭的情况进行审查，具体认定标准如下：
　　（一）户的认定：
　　１、以公安部门核发的城镇居民户口簿为准，一证一户；
　　２、因无住房而暂时落户在集体户口、街道办事处、居民委员会或者亲戚、朋友处的申请家庭，视为单独一户；
　　３、同一住址有两个以上户口簿的，按户口簿分别认定。
　　（二）住房保障人口的认定：
　　以《蚌埠市城市居民最低生活保障金领取证》确定的人口为准。
　　（三）住房使用面积的认定：
　　１、下列房屋认定为其住房面积：
　　（１）其私有房屋；
　　（２）其承租的公有房屋（不含集体宿舍）；
　　（３）实际居住的产权或者使用权为其父母或者子女的房屋;
　　（４）自申请之日前五年内其出售、转让或者出租的房屋；
　　（５）已拆迁的房屋，其中尚未落实还原房屋的，按被拆迁房屋的面积认定；已安置尚未入住的，按实际安置面积认定。
　　２、以房屋产权证书、租赁合同或者实地测量的住房建筑面积换算的使用面积为准。
　　第九条 辖区街道办事处经审查不符合条件的，应当书面通知申请家庭并说明理由；经审查符合条件的，应当出具《年度家庭人均收入在最低生活保障线以下住房特困户证明》，连同申请材料一并报送市房地产管理部门。
　　第十条　市房地产管理部门应当自收到申请材料之日起30日内对申请家庭的情况进行复核。经审查不符合条件的，应当书面通知申请家庭并说明理由；经审查符合条件的，应当将申请家庭的基本情况在申请家庭户籍所在地或者实际居住地进行公告。公告期为20日，公告期内有异议的，市房地产管理部门应当在20日内核实，并做出准予登记或者不予登记的决定；无异议的，应当准予登记。
　　第十一条　市房地产管理部门应当按照登记时间的先后顺序,根据申请家庭的住房困难程度，有计划安排配租廉租住房或者发放租金补贴。同一年度登记的，按照最困难优先原则轮候安排配租廉租住房或者发放租金补贴，同等困难条件下，对军烈属、丧失劳动能力的残疾人、孤寡老人家庭以及拆除违法建筑整治市容环境活动中自行拆除违法建筑的双困户家庭优先保障。本年度未获安排的，轮候结转至下一年度，仍符合登记条件的，优先安排。
　　第十二条　军烈属、完全丧失劳动能力的残疾人、60周岁(含)以上孤寡老人申请家庭可以选择承租廉租住房或者享受租金补贴，其他申请家庭由市房地产管理部门确定保障方式。申请家庭无正当理由拒绝接受安排的，应当重新轮候。
　　第十三条　申请家庭承租廉租住房的，应当与市房地产管理部门或者房屋所属单位签订廉租住房租赁合同，办理租赁手续。每一户申请家庭只能承租一处与居住人口相当的廉租住房。人均使用面积在规定标准以内的，按照廉租住房租金标准计租；人均使用面积超出规定标准的，超出部分按照标准租金（市价格行政主管部门公布的当年一般公有住房租金标准）计租。
　　廉租住房租金标准由市价格行政主管部门会同市房地产管理部门制定。
　　第十四条　申请家庭领取租金补贴的，应当与市房地产管理部门签订租金补贴协议。租金补贴标准为每平方米每人每月５元。无住房的申请家庭按照每人６平方米使用面积全额计发，有住房未达保障面积标准的差额计发。
　　租金补贴由市房地产管理部门通过银行按月支付给申请家庭。申请家庭的租房金额高于补贴金额的，超过部分自付。
　　第十五条　按照本办法第六条第（一）项规定，现属承租公有住房的申请家庭，其现住房一律视为廉租住房，由房屋产权单位按照廉租住房租金标准计租，房屋的产权、管理、维修关系不变。人均使用面积未达规定标准的，差额部分由市房地产管理部门计发租金补贴。
　　第十六条　申请家庭原住房属于违法建设的，在房屋无条件拆除后，市房地产管理部门方可安排其入住廉租住房或者领取租金补贴。
　　第十七条　市房地产管理部门应当在配租廉租住房或者发放租金补贴后３０日内，将廉租住房入住家庭的基本情况、住房面积、住房位置以及享受租金补贴家庭的基本情况、补贴数额等予以公示，接受社会监督。
　　第十八条　享受廉租住房保障家庭的人口或者居住面积发生变化的，保障标准应当相应调整。人口减少或者居住面积增加的，市房地产管理部门应当按照本办法有关规定降低或者停止其保障额度；人口增加或者居住面积减少的，该家庭可以按照本办法有关规定重新申请登记、轮候。
　　第十九条　享受廉租住房保障家庭人均收入连续６个月高于本市最低生活保障标准的，市房地产管理部门应当收回廉租住房或者停止发放租金补贴。承租家庭腾退廉租住房确有困难的，可以按照标准租金续租，但续租期限最长不得超过１２个月。
　　第二十条　申请家庭应当如实提供家庭收入和住房状况，不得虚报、瞒报。因虚报、瞒报或者伪造证明而获得廉租住房或者租金补贴的，由市房地产管理部门收回廉租住房或者租金补贴，补缴商品房租金和廉租住房租金的差额，并依法给予行政处罚。
　　第二十一条　承租廉租住房的家庭不得将廉租住房转租、转让、转借他人、空置或者改变房屋结构、构件和用途。有上述行为的，由市房地产管理部门收回廉租住房，并依法给予行政处罚。
　　第二十二条　申请家庭有第二十条、第二十一条情形的，３年内不予提供廉租住房保障。
　　第二十三条　市房地产管理部门工作人员和其他有关部门工作人员在向最低收入家庭提供廉租住房保障管理工作中，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任；尚未构成犯罪的，依法给予行政处分。
　　第二十四条　本办法由市房地产管理局负责解释。
　　第二十五条　本办法自2002年7月1日起施行。


　蚌埠市人民政府办公室　　　　　　 2002年5月30日印发