陈海晖



一、问题的提出
“十一五”规划纲要要求“大力推进自主创新，实现核心技术集成创新与跨越”。而鼓励自主创新，总离不开对创造的激励手段与激励机制。知识产权法在制度设计上的职能之一就是围绕着如何保护与激励技术开发和创造，维护权利人的权利而进行的。知识产权法的另一职能则是对权利人的权利进行适当限制，实现社会公众对其的合法需求。如何在权利的保护与限制这一对矛盾中实现利益平衡，保证知识产权得到正当行使，就成为各国及国际知识产权保护法研究的重要内容。
此外，我国加入WTO 后，就面临着外国企业对我国挑起的知识产权战役：如六公司（时代华纳、日立、IBM、松下、三菱与东芝公司）对中国企业的DVD 案①、温州打火机案②以及思科诉华为案③等。而且，外国企业还在我国大量申请高科技含量的专利④，以期从一开始就把发明专利作为占领中国市场的工具，进行“圈地”，封堵我国在这些领域的自主创新之路，以对我国企业的技术开发形成壁垒。因此，如何完善我国知识产权及相关法律在实现利益平衡方面的立法制度与技术，就成为当务之急。

二、实现对知识产权保护与限制的利益平衡的制度基础
1、法理基础
知识产权具有私权与公权的双重属性。知识产权这一私权不是一种绝对的权利，而是一种相对的权利。这种相对性表现在对知识产权本身的限制上。亦即知识产权同其它权利一样，是法律设定的在一定边界范围内的自由。通过权利限制，平衡知识产权人和社会公众的利益关系，实现知识资源的分配正义，从而使知识产权的私权性具有公权化的趋向。
2、法经济学基础
从法律经济学的角度看，整个法律制度事实是在发挥着分配稀缺资源的作用。正如波斯纳强调的“正义的第二种含义———也许是最普遍的含义———是效率”。对效率的追求关键在于正确解决效率与公平的关系。通过知识产权法律制度对知识资源及社会利益进行权威的、公正的分配。一方面，强调知识产权法的效率价值，鼓励创新，授予发明创新人以专有权;另一方面，兼顾社会的整体利益，通过改进资源的配置，如强制许可制度等，使社会财富实现最大化，从而促进科技进步、社会发展和消费者福利，以最终实现公平和正义。

三、实现知识产权利益平衡的内容
一般认为，知识产权的利益平衡包括知识产权法上权利与义务的总体平衡、知识产权人的利益与社会公共利益的平衡、知识产权权利人之间权利与义务的平衡，以及效率与公正之间的平衡。这种平衡体现在以下两个层面：
一是知识产权的垄断性与权利限制的国内法上的平衡。知识产权法同时承担着两项职能：一是保护权利的垄断与专有性，二是对权利的限制。前者包括如：著作权法律制度中的合理使用和法定许可制度，专利法律制度中的权利穷竭与强制许可制度，商标法律制度中的申请在先原则与使用在先原则。后者则包括反垄断法等相应的法律法规从外部限制知识产权所有人的权利。通过内部与外部的限制，各国的知识产权法律制度在知识产权的垄断性与权利限制之间进行了多方位的协调与平衡。
二是知识产权的垄断性与权利限制在国际层面上的平衡。从本文开始的几个案例我们可以明显看到，发达国家的跨国公司对知识产权的保护标准推行至发展中国家，要求后者对知识产权也实行强保护主义，以“上屋抽梯”的方式实现对发展中国家的知识侵略。因此，如何对知识产权权利人的权利进行合理而必要的限制，实现发达国家与发展中国家的利益平衡，就成为国际社会研究的重要课题。
在这方面，以WTO 协定和TRIPS 协定为主的国际公约、国际协定为我们提供了较完善的制度基础。《TRIPS 协定》的有关条款中提出了对著作权、商标权、工业品外观设计权和发明专利权给予一定限制的前提条件。《巴黎公约》规定，各成员国有权颁发强制许可证，以防止出现专利人不积极或不充分实施专利的情况。《伯尔尼公约》特别照顾发展中国家的实际情况，使发展中国家在不过分增加经济负担的情况下获得对外国作品的合法使用。可见，国际知识产权界已经明确承认知识产权作为私权保护的受限制性，在国际层面上实现知识产权的垄断性与受限制之间的平衡。

四、知识产权法律制度在实现垄断性与权利限制的利益平衡方面的缺陷
在国内法层面上，首先体现在知识产权法律的履行及实践中，还是过多地强调权利人的权利而导致权利的滥用。如内部限制方面的强制许可制度，出于各种因素的考虑，如获得强制许可的程序、对强制许可所涉及的知识产品的信息保护程序及商业利益的负面影响等因素，现实中强制许可的案例并不是很多。在外部限制方面虽然有反垄断法的规制，但是那些具有市场支配地位的实力企业还是经常利用其自身所拥有的专有权排斥、限制对技术信息的传播，其主要表现形式有拒绝许可、搭售、价格歧视甚至采取协议垄断的方式。举世瞩目的微软垄断案就是典型的例证。⑤
至于在国际层面上，将对知识产权的高标准保护适用于所有国家，要求对本国和外国知识产权提供同等保护，而不顾及发展中国家的经济发展水平，是以形式上的平等掩盖了实质上的不平等。发展中国家在为达到国际保护标准时需要支付大量的社会成本。世界银行的迈克.芬格和马里兰大学的菲力普.舒勒估计，一般情况下一个发展中国家必须花1.5 亿美元才能执行WTO 众多协议中的三项———知识产权、关税评估与技术标准。而对许多穷国来说，这笔开销超过了它们整个年度的发展预算。本文前述的案例也说明了在国际层面上的知识产权保护已出现利益失衡，造成事实上的不平等。

五、我国知识产权保护的现状及有关的立法建议
我国的知识产权立法是改革开放后才起步的，包括了专利法、商标法、著作权法等知识产权法律，以及相应的一批行政法规和地方性法规。此外，我国还是《世界知识产权公约》（TRIPS）、《保护工业产权巴黎公约》（1985年）、《商标国际注册马德里协定》（1989 年）、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（1992 年） 及《世界版权公约》（1992年）等的成员。在司法保护方面，我国各地法院都相继成立了知识产权审判庭，配备了相对素质较高的专业法官，保证了知识产权案件的办案质量。此外，在行政方面也通过建立、健全商标、专利与著作权的行政管理机构，加强了行政执法。在知识产权制度的具体内容方面，我国通过设置权利范围、权利期限、以及合理使用、法定许可、强制许可等法律制度对知识产权人的权利加以限制，以防因权利的无限扩张而影响到他人或团体的利益。
然而，我国的知识产权保护仍存在以下问题：一是我国司法及行政部门对权利限制的法律规定利用不够。我国专利法第四十八到五十条规定了专利强制许可的条件，但是自1985 年以来，尚无实施一例专利强制许可案件。著作权方面亦然。从美国教育测试服务中心诉新东方侵犯著作权和商标权的案件审判中可以看出，我们对这一制度并未加以充分利用。二是缺乏一套对知识产权权利人的权利进行限制、实现利益平衡的完整有效的法律机制。我国既无反垄断法可以援引，又无根据TRIPS 协定第7、8 条出台相应的反知识产权权利滥用的办法与措施对我国企业加以保护。结果从本文开头的几个案例看，我国企业只能支付巨额的使用费，或被禁止使用相关的专利技术。这一问题若不解决，我国企业与经济的发展必然会受到严重制约。
针对上述现状与弊端，笔者认为应从以下几个方面完善我国的知识产权利益平衡机制：
一是基于本国的国情，在WTO 与TRIPS 的框架内，制定和修订知识产权自身体系内的相关规定与制度，从而能从体系内部实现权利平衡。一方面，在知识产权保护与本国利益发生冲突时，世界上大多数国家都会选择削弱对知识产权的保护来维护本国的利益。即使是经常
以301 条款的大棒威胁发展中国家的美国，也在9.11 事件后，以国内发现碳疽热的紧急状态为名，要求德国拜尔公司取消Capro 抗生素在美国的专利权，通过购买普通复制品的方式，迫使拜尔公司低价向美国销售1 亿粒药片。因此，我国对知识产权的国际保护水平不宜过高，
在法律、法规的制定上只要达到国际公约规定的最低标准就可以了。通过合理使用与强制许可等主要限制方式，防止知识产权人通过滥用权利或实施垄断、限制贸易与投资。
另一方面，对具有民族特色的、可以拥有自主知识产权的权利应给予特别重点保护。这不仅是“十一五纲要”的要求，也有其它国家的经验可以借鉴。例如，印度注意充分挖掘其民族文化资源，对著作权给予强有力的保护。香港对其本港商标权的强有力保护甚至超过了英国本土所能给予的。当然在对拥有自主知识产权实行重点保护时，也要注意防止权利的滥用与垄断，以免造成利益失衡。
二是通过制定《反垄断法》及通过严格有关司法实践和行政执法的方式，实现对知识产权权利的限制与利益平衡。我国目前尚无一部专门的反垄断法典，现行的反垄断规范分散于《反不正当竞争法》、合同法以及专利法的有关条款中。所以笔者认为在反垄断法尚不能出台前，应赋予法官一定的自由裁量权，限制、禁止权利滥用的规定，保护公共利益不受侵害。同时，应加快对反垄断法的立法工作。明确将知识产权领域的反垄断纳入立法宗旨，既要把行使知识产权的正当行为作为反垄断法的例外，以鼓励自主创新，又要对与知识产权有关的非法垄断加以必要的规制。

六、结论
知识产权的垄断性与权利限制一起，两者对立统一，共同构建了知识产权制度的大厦。这座大厦旨在调整及调和种种相互冲突的利益，在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡，即以公平理念重新缔造利益平衡机制，不仅要保障私人财产权与公共利益之间的平衡，更要保障不同国家之间尤其是保障发达国家与发展中国家间的利益平衡，从而实现促进技术创新和社会发展的双重目标。作为知识产权弱国的我国，更需关注如何实现上述双重目标的问题，充分利用主权立法，解决我国企业在知识产权大战中的法律问题，在不违背知识产权公约的前提下有力制止发达国家的滥用知识产权垄断权的行为。

注释:
①由于六公司联盟拥有生产DVD 的核心技术, 就通过专利迫使我国DVD 生产商每生产一台DVD 就要向其支付4.5 美元的专利许可费, 从而对我国的DVD 生产造成极大的打击。
②欧盟企业以我国企业“未获打火机保险锁许可”为名限制我国温州打火机在欧洲市场上的销售, 导致我国需付出更高的商业成本, 影响了国际竞争力。
③思科的“私有协议”实质上是企业标准, 但该标准已经成为行业和国际标准, 根据国际惯例, 它们必须被公开, 而思科却拒绝第三方使用, 违反了TRIPs 协定。此案最终以和解告终。
④主要集中在光学、无线电传播、移动通讯、电视系统、传输设备、遗传工程、计算机、西药等高新技术领域。
⑤该案中, 微软利用其在视窗软件上的绝对优势, 在与全球经销商签订排他性协议发放软件著作权许可证时, 硬性规定实施权的取得是以被许可人向许可人或其指定的第三人购买实施著作权所必要的原料、零件及物品。



注释:
[1]冯晓青.知识产权法利益平衡原理论纲[J].河南省政法管理干部学院学报, 2004(5).
[2]吴汉东.著作权合理使用制度研究[M].北京: 中国政法大学出版社, 1996.
[3]冯洁涵.全球公共健康危机、知识产权国际保护与WTO 多哈宣言[J].法学评论, 2003(2).
文化部 国家教育委员会


文化部、国家教育委员会关于印发《普通中等专业艺术学校招生暂行规定》的通知

1995年12月28日，文化部、国家教委

现将《普通中等专业艺术学校招生暂行规定》印发给你们，请遵照执行。
《普通中等专业艺术学校招生暂行规定》是《普通中等专业学校招生暂行规定》的配套规章。各地在遵照执行的同时，要注意总结经验，发现问题请及时反映。

附：普通中等专业艺术学校招生暂行规定

第一章 总 则
第一条 为选拔适合普通中等专业艺术学校培养要求的新生，更好地为我国文化建设和社会发展需要培养各类艺术人才，根据《普通中等专业学校招生暂行规定》制定本规定。
第二条 普通中等专业艺术学校招生应坚持专业和文化两种考试，贯彻德智体全面考核，择优录取和公平、公正的原则，选拔各类艺术人才。
第三条 普通中等专业艺术学校实行单独、提前招生考试。

第二章 报 名
第四条 考生报名应具备以下条件：
（一）拥护党的基本路线，热爱祖国，遵纪守法，决心为社会主义文化建设勤奋学习；
（二）年龄不超过18周岁的普通中学的在校生或毕业生。戏曲、舞蹈、音乐、杂技等艺术门类中部分要求有幼功的表演、演奏类专业，13周岁以下的普通小学在校生或毕业生。音乐基础理论、曲艺创作、教育类等专业，20周岁以下的普通初、高中毕业生。专业成绩特别优秀者年龄可适当放宽；
（三）身体健康，并符合学习艺术专业要求者。
第五条 下列人员不能报考：
（一）普通中等专业学校、技工学校的在校生；
（二）被开除学籍、勒令退学和无正当理由退学不满2年的学生；
（三）上一年参加入学考试，因舞弊而被取消报名考试资格或入学资格的考生。
第六条 报名时间每年三月初开始。具体日期由招生学校在招生简章中公布，并报送有关省、自治区、直辖市招生主管部门。
第七条 考生须持所在学校（单位、街道办事处）的证明到学校所设的报名点报名。
招收外籍华侨、港澳、台湾学生的学校，所招考生可向我驻所在国（地区）使领馆或有关机构提出申请，经批准签证入境后，方可到学校报名。

第三章 思想品德考核与身体健康检查
第八条 思想品德考核按国家教育委员会《普通中等专业学校招生暂行规定》第三章第七、八、九条执行。
思想品德考核和组建考生档案材料工作由招生学校负责。
第九条 体检标准按国家教育委员会、卫生部的有关规定执行。

第四章 考 试
第十条 专业考试由招生学校按有关规定组织进行。考试科目一般不得少于三门，重点考核考生是否具备学习某专业的基本条件和素养。具体考试科目内容由招生学校确定。根据不同专业需要，专业考试方式一般分为面试、笔试两种。
专业考试时间由招生学校确定，跨省招生的学校最迟于4月30日前结束。考生成绩评定由考试小组或评选委员会集体评定，学校招生办公室审核。评定、审核工作要做到公正、准确。有条件的地方应逐步实现专业考试的规范化、标准化。
第十一条 考生应在专业考试合格后，进行文化考试。文化考试由下述学校或主管部门组织：
招收小学生和初中在校生，由学校或学校主管部门根据国家和地方教育部门的有关规定，按普通教育的不同阶段教学要求，采取题库命题的方式单独组织进行。其中小学生的考试科目为：语文、数学；初中生的考试科目为：政治、语文、数学、外语。试卷由招生学校或学校主管部门组织考评委员会统一评卷。评卷要正确掌握评分标准，确保评分质量。
招收小学生和初中在校生的学校对其学生的文化教育应达到《中华人民共和国义务教育法》规定的有关要求。
招收初、高中毕业生，由招生学校或学校主管部门与考生所在省、自治区、直辖市有关招生主管部门协商单独组织考试（时间允许也可参加有关统一考试），单独划定录取分数线。跨省招生学校文化考试时间务必在5月20日以前结束。

第五章 招生来源计划
第十二条 普通中等专业艺术学校招生来源计划仍采取国家任务和调节性计划（委托培养和自费生）形式。
招生来源计划应与国家及各地经济、文化建设和社会发展对毕业生的需求相适应，也要与专业艺术人才选拔规律相适应。
第十三条 面向全国或部分地区招生的文化部直属艺术学校、国家级和省部级重点中等艺术学校，可跨省招生。跨省招生计划由学校提出，经学校主管部门审核，于每年5月31日以前报文化部教育司汇总后报国家教委下达，由各省、自治区、直辖市有关招生主管部门安排招生。
第十四条 经文化部批准，文化部直属艺术学校和国家级重点中等艺术学校，对少数民族地区和部分条件比较艰苦的地区，可在国家任务招生来源计划内确定适当比例，实行“定向招生，定向就业”。

第六章 录 取
第十五条 在当地招生主管部门和学校主管部门的指导下具体录取工作由招生学校负责。各招生学校要认真贯彻德、智、体全面考核，择优录取的原则。凡参加单独组织文化考试的招生学校，其录取分数线，由招生学校或学校主管部门商本省有关招生主管部门后，单独划线。录取办法：在政治思想品德考核和体检合格、专业和文化考试成绩达到分数线的情况下，一般按专业考试成绩从高分到低分并参照考生所报志愿顺序，德、智、体全面考核，择优录取。
第十六条 对个别专业成绩特别优秀（总成绩平均在八十分以上、主课成绩九十分以上），专业成绩前三名，文化考试成绩略低于录取分数线的考生，由学校招生办公室集体讨论决定，可适当照顾录取。
第十七条 对初中阶段受市级（地级以上）表彰的三好学生、优秀学生干部，专业加10分。
第十八条 对边疆、山区、特区、少数民族聚居地区的少数民族考生、归侨、华侨及其子女以及港澳特别行政区、台湾省籍的考生，荣立二等功以上的退役军人、烈士子女可在同等条件下优先录取。
第十九条 各校招生办公室负责提出录取名单，并填写录取通知书。同时将录取名单报学校主管部门审核后，报学生户口所在省、自治区、直辖市有关招生主管部门审批、盖章。

第七章 新生入学、复查与试读制
第二十条 新生按录取通知书规定的日期报到入学。新生入学后，学校根据招生政策和录取标准进行复查，凡不符合条件或有舞弊行为、弄虚作假的，取消入学资格。
第二十一条 普通中等专业艺术学校实行试读制，试读期一年。一年后经考核合格，转为正式生。不合格者取消试读生资格，退回原地区。未完成义务教育的，经商当地义务教育管理部门，安排复学。

第八章 组 织 管 理
第二十二条 文化部会同有关部门成立普通中等专业艺术学校招生指导委员会，负责指导、协调普通中等专业艺术学校招生录取工作。
各省、自治区、直辖市有关招生部门应有人具体负责艺术学校的招生工作。
各省、自治区、直辖市文化厅（局）主管教育工作的部门应负责所属学校的招生工作。
各学校应成立招生办公室，由一名校长主管招生工作。
第二十三条 本规定由文化部、国家教育委员会负责解释。
第二十四条 本规定自发布之日起施行。
附件：普通中等专业艺术学校招生工作进程表（略）。