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关于印发鞍山市农村困难居民重大疾病医疗救助实施办法的通知

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关于印发鞍山市农村困难居民重大疾病医疗救助实施办法的通知

辽宁省鞍山市人民政府办公厅


关于印发鞍山市农村困难居民重大疾病医疗救助实施办法的通知

鞍政办发〔2005〕40号
各县(市)、区人民政府,市政府各部门,各有关单位:
经市政府同意,现将《鞍山市农村困难居民重大疾病医疗救助实施办法》印发给你们,请认真贯彻落实。
 二00五年四月二十八日

鞍山市农村困难居民重大疾病医疗救助实施办法
第一条 为全面振兴鞍山老工业基地、构建和谐鞍山,帮助农村困难居民解决治病难问题,根据《辽宁省人民政府关于进一步加强城乡社会救助体系建设的意见》(辽政发〔2004〕29号)和《辽宁省人民政府办公厅转发辽宁省民政厅等部门关于在全省建立农村医疗救助制度意见的通知》(辽政办发〔2004〕102号)要求,特制定本实施办法。
第二条 本办法所称农村困难居民是指我市常住农业户口的,经县(市)区民政部门批准认定的农村五保户和低保户及市政府规定应予救助的其他农村贫困居民。
第三条 民政部门负责本辖区内农村困难居民重大疾病医疗救助的管理工作;财政部门负责医疗救助资金的筹集、核定、管理工作;卫生部门负责监督指定的医院开展重大疾病病种鉴定和救治工作,落实各项医疗优惠措施;审计和监察部门负责对医疗救助工作进行审计和监督。
乡(镇)和辖有农业人口的街道办事处的民政机构负责农村困难居民重大疾病医疗救助的审核工作。
第四条 符合本办法第二条规定的农村居民患有下列疾病,可申请重大疾病医疗救助:
(一)慢性肾衰竭(尿毒症)并进行定期血透、腹透;
(二)各种恶性肿瘤;
(三)再生障碍性贫血和白血病;
(四)重症肝炎及并发症;
(五)严重心脑血管疾病住院抢救或手术治疗;
(六)严重脑血栓急性发作住院抢救治疗;
(七)高危孕妇住院分娩;
(八)市政府确定需救助的其它重大疾病。
第五条 患重大疾病的农村困难居民必须到指定医院就医,在非指定医院或未经县(市)、区民政部门批准的医院治疗,所发生的医疗费用不列入医疗救助范围。
第六条 指定的医院按照我市基本医疗保险用药目录、诊疗项目目录及医疗服务设施目录,为患重大疾病的农村困难居民提供治疗。凡不属于本市基本医疗保险支付范围的药物、器械和治疗、检查等费用,不列入医疗救助范围。
第七条 农村重大疾病医疗救助标准,原则上按个人应承担的医药费部分(扣除新型农村合作医疗救助、保险赔付、社会捐赠部分)的40%予以救助;年累计救助额不超过3000元。
第八条 申请重大疾病救助者应提供以下证明材料:
(一)鞍山市《农村五保供养证》或《农村低保金领取证》及户籍证明和本人身份证; (二)市、县(市)区卫生部门指定医院的诊断书和医疗费用收据、新型农村合作医疗补助证明、保险理赔证明、社会捐助证明等;
(三)病历材料。
第九条 申请农村困难居民重大疾病医疗救助时,由本人或户主持有关证件向户籍所在地乡(镇)或街道办事处民政机构提出书面申请,提供相关证明材料,填写《鞍山市农村困难居民重大疾病医疗救助申请审批表》,乡(镇)或街道办事处应在15个工作日内完成调查核定工作,提出审核意见,报县(市)、区民政部门审批,县(市)、区民政部门应在10个工作日内完成审批工作。办理审批手续后报市民政局备案。对不符合条件的,要书面通知申请人并说明理由。
第十条 符合救助条件的农村困难居民,年内个人实际自付医疗费累计在1000元以上的,可以即时申请农村特困居民重大疾病医疗救助;累计不到1000元的,经申请,年底前由县(市)、区民政部门支付。
第十一条 县(市)、区民政部门已经批准的医疗救助资金数额,由同级财政部门拨付,相关证明材料由民政部门归档管理。
第十二条 农村重大疾病医疗救助由县(市)、区民政局以现金形式支付。已采取治疗措施的可直接支付给申请者个人;已确诊患有重大疾病且无力支付医疗费,尚未采取医疗措施的,经申请并批准后,到定点医院接受治疗,救助金由县(市)、区民政局直接支付给定点医院或定点药店。
第十三条 农村医疗救助所需资金,以政府出资为主,社会捐助资金等为辅。政府出资部分由市、县(市)区财政按7:3的比例共同承担。
第十四条 市、县(市)区民政部门负责编制农村医疗救助资金需求计划,经同级财政部门审核后,列入年度财政预算,财政部门根据预算和实际救助需要及时核拨资金。
第十五条 市、县(市)区财政和民政部门要建立农村医疗救助资金专户,实行单独核算,专帐管理,专款专用,结余资金转入下年使用,不得挤占挪用。
第十六条 各县(市)、区民政部门每季度末将本辖区重大疾病医疗救助人数和资金支出情况报同级财政和市民政部门。
第十七条 鼓励社会各界为农村医疗救助捐款捐物,由民政部门统一接收,纳入农村医疗救助资金专户,全部用于农村医疗救助。
第十八条 市、县(市)区财政部门应根据工作需要,安排必要的农村医疗救助工作经费。
第十九条 各医疗保险定点医院和卫生机构,要为农村困难居民提供以下优惠:
(一)持鞍山市《农村五保供养证》或《农村低保金领取证》和本人身份证就诊,免收挂号费、诊察费、减免20%检查费,住院治疗的减免20%床位费。
(二)持有《农村低保金领取证》和身份证,免收其子女脊髓灰质炎疫苗、麻疹疫苗、卡介苗、白百破疫苗接种劳务费。
(三)妇幼保健机构对持有《农村低保金领取证》和本人身份证的孕妇,免收产前检查费。
 因工伤、交通、酗酒和赌博等引起的突发事故致伤而发生的医疗费用,不属于减免范围。
第二十条 市民政、财政、卫生、审计和监察部门要定期开展对重大疾病医疗救助资金筹集、管理、使用情况的监督检查,严肃查处不列、虚列或挤占、挪用、私分、贪污救助金等违法违纪行为。
第二十一条 民政部门要认真审查重大疾病医疗救助申请人的资格条件,对符合条件的要及时予以批准并支付救济金;对骗取重大疾病医疗救助金的,县(市)区民政部门负责追回其救助金,并批评教育当事人;指定的医院及其医务人员必须如实出据真实的有关医疗证明,禁止弄虚作假,有弄虚作假行为经查实的,要追究相关人员责任。
第二十二条 本办法自发布之日起施行。



江西省企业职工伤亡事故调查处理办法

江西省人民政府


江西省企业职工伤亡事故调查处理办法
江西省人民政府



第一条 为了及时调查、处理企业职工伤亡事故,采取积极预防措施,防止伤亡事故发生,根据国家有关法律、法规和《江西省劳动保护条例》的规定,制定本办法。
第二条 本办法适用于本省行政区域内的各类企业。
第三条 本办法所称的职工伤亡事故(以下简称事故),是指企业职工在生产劳动过程中发生的人身伤害(含急性中毒)的下列事故:
(一)轻伤事故:指负伤后歇工在一个工作日以上,但不到重伤范围的事故;
(二)重伤事故:指造成职工肢体残缺或视觉、听觉等器官受到严重损伤,一般能引起人体长期存在的功能障碍,或劳动能力丧失的事故;
(三)死亡事故:指一次死亡1至2人的事故;
(四)重大死亡事故:指一次死亡3人以上9人以下的事故;
(五)重大恶性事故:指一次死亡10人以上49人以下或重伤30人以上的事故;
(六)特别重大事故:指一次死亡50人以上,或一次造成直接经济损失1000万元以上、性质特别严重、产生重大影响的事故。
对事故分类国家另有规定的按有关规定划分。
第四条 事故按下列规定分为责任事故和非责任事故:
(一)责任事故:指因有关工作人员的失职或违反有关规章制度和安全技术操作规程而造成的事故;
(二)非责任事故:指由于自然因素或国内技术条件所限造成的人力不可抗拒或难以预测的事故。
第五条 事故的报告、调查和处理工作应坚持实事求是、尊重科学、依法依纪的原则。
第六条 企业在生产劳动过程中发生伤亡和急性中毒事故,应在24小时内报告企业主管部门和当地安全生产主管部门、公安部门、工会,同时填报事故快报表;重大死亡以上事故还应报告监察部门;急性中毒事故还应报告当地卫生行政部门。企业不得隐瞒不报、虚报或拖延报告。
企业主管部门和当地安全生产主管部门、公安部门、工会接到死亡、重大死亡事故报告后,应在24小时内按系统逐级上报;死亡事故报至省有关行业主管部门和省安全生产主管部门、公安部门、工会;重大死亡事故、重大恶性事故报告省政府及国务院有关部门;特大事故还应报告国
务院。
第七条 发生伤亡事故的企业应迅速采取必要措施抢救人员和财产,防止事故扩大,尽量减少事故损失。事故后应保护现场,需要移动现场物件的,必须做好标志、拍照(摄像)、详细记录或绘制现场事故图,妥善保护现场重要痕迹物证。事故现场的清理须经事故调查组同意。
第八条 事故的调查必须按下列规定成立调查组:
(一)轻伤、重伤事故由事故企业负责人组织本企业生产、安全、工会等有关部门人员组成调查组进行调查;
(二)死亡事故,发生在县以下(不含县属,下同)企业的,由县(市、区)企业主管部门或乡镇政府会同县(市、区)有关部门组织调查组进行调查;发生在县属以上企业,由企业主管部门会同企业所在地市有关部门组成调查组进行调查;
(三)重大死亡事故,发生在县以下企业的,由地市企业主管部门会同有关部门组织调查组进行调查;发生在县属以上企业的,由企业主管部门会同同级有关部门组成调查组进行调查;
(四)重大恶性事故,发生在县以下企业的,由地区行政公署、省辖市政府组织有关部门成立调查组进行调查;发生在县属以上企业由省企业主管部门会同省有关部门成立调查组进行调查;
(五)特别重大事故调查按国务院有关规定办理。
本条所称有关部门包括企业主管部门、安全生产主管部门、公安部门、卫生行政部门、监察部门和工会等。
无主管部门的企业发生伤亡事故的,由安全生产主管部门会同有关部门组织调查组进行调查。
第九条 事故调查包括:查清事故发生经过,伤亡情况,事故原因,确定事故性质,提出对责任者的处理意见和防范措施建议等,在调查结束后即写出事故调查报告。
第十条 在事故调查中,对事故分析和责任者的处分意见不一致时,由安全生产主管部门提出结论性意见;仍有不同意见,应报上级安全生产主管部门商有关部门处理;仍达不成一致意见的,报同级人民政府裁决。
第十一条 发生事故企业的有关人员,应积极配合和支持事故调查组的工作,如实反映情况,提供证据,不得刁难和阻挠。
第十二条 凡属责任事故,应按事故原因和各级安全生产责任制的规定,分清事故的直接责任者、主要责任者和企业领导者的责任:
(一)其行为与事故的发生有直接因果关系的,为直接责任者;
(二)对事故的发生负有决定性责任的,为主要责任者;
(三)对事故的发生负有领导责任的,为领导责任者。
第十三条 由于下列情形之一而造成的事故,应追究直接责任者和主要责任者的责任:
(一)违章作业或违章指挥的;
(二)发现事故征兆,既不报告又不采取措施的;
(三)擅自拆除、毁坏、停用安全卫生装置和设施的;
(四)违反劳动纪律,擅自进入其他工作岗位或动用不属自己使用或管理的设备、工具的;
(五)不按规定穿戴、使用劳动防护用品或用具的;
(六)违反国家规定设计、施工的。
第十四条 由于下列情形之一而造成事故的,应追究事故企业领导者的责任:
(一)安全工作无人负责,安全生产规章制度不健全,无章可循,管理混乱的;
(二)发布违反劳动保护法律、法规和规章的指示、决定和规章制度的;
(三)未按规定对职工进行安全生产教育、培训,特种作业人员未经培训、考核、取证的;
(四)不采取必要的劳动保护措施的;
(五)新建、扩建、改建、技术改造和引进工程项目,不执行劳动保护设施与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用规定的;
(六)在推行各种经济承包责任制中没有劳动安全卫生要求和相应措施的;
(七)在没有采取有效防护措施的情况下,转嫁有尘毒等有害物质危害的生产或加工的;
(八)设备超过检修、检验、使用期和经常超温超压、超速超负荷运转或特种设备未取得使用许可证的;
(九)对危及职工生命安全的事故隐患,未采取必要措施,玩忽职守的;
(十)不按国家规定给职工配备符合要求的劳动防护用品的。
第十五条 有下列情形之一者,应对有关领导或责任者从严处理:
(一)事故发生后,有意破坏事故现场,或对事故隐瞒不报、虚报、故意拖延报告的;
(二)在事故调查中,隐瞒事故真相、弄虚作假甚至嫁祸于人的;
(三)事故发生后,不组织抢救或抢救不力以致扩大人员伤亡和财产损失的;
(四)事故发生后,不认真吸取教训,不采取防范措施,消除事故隐患,导致同类事故重复发生的;
(五)非法开采资源,无证制造、安装、检验、修理特种设备或转让转卖特种设备制造、安装、修理许可证而造成人员伤亡、财产损失的;
(六)发生重大死亡事故、重大恶性事故或特大事故的;
(七)违反本办法规定程序,滥用职权,擅自处理或袒护包庇事故责任者的。
第十六条 有下列情形之一的,由调查组提出处理意见,报请同级政府追究事故企业主管部门、有关责任部门或企业所在地政府有关责任者和领导者的责任:
(一)发生一次重大恶性以上事故的;
(二)在所管辖的范围或企业中,同一年度内多次发生同类死亡事故的;
(三)有关主管部门违反规定,对不符合安全生产条件企业,擅自批准生产或颁发生产或安全证照,造成死亡事故的;
(四)对本地区、本系统所属企业存在的重大事故隐患,在接到报告后,不及时作出处理,导致发生重大伤亡事故的。
第十七条 对事故企业和事故责任者,应根据情节轻重和责任大小,分别按国家有关规定和《江西省劳动保护条例》予以处罚或行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第十八条 事故审批结案按下列规定执行:
(一)轻伤、重伤事故,由企业自行审批结案,并报企业所在地县(市、区)安全生产主管部门备案。县(市、区)安全生产主管部门可视情况进行复查。
(二)死亡事故,发生在县以下企业的,由县级安全生产主管部门批复结案;发生在县属以上企业,由企业所在地市安全生产主管部门批复结案,但交通、铁路、民航、化工、电力、冶金、军工行业的中央驻省和省属企业的死亡事故由省安全生产主管部门批复结案。
(三)重大死亡事故,发生在县以下企业的,由企业所在地市安全生产主管部门批复结案;发生在县属以上企业的,由省安全生产主管部门审批结案。
(四)重大恶性事故,由省安全生产委员会提出意见后报省政府,意见一致的,由省政府授权省安全生产委员会批复结案;意见不一致的,提请省政府常务会议审定后,由省安全生产委员会批复结案。
(五)特别重大事故,按国务院《特别重大事故调查程序暂行规定》办理。
(六)由监察部门参加调查的重大死亡事故,其事故责任者的行政处分由监察部门研究决定或提出建议,并抄告批复结案部门;由地(市)级监察部门参加调查的重大责任事故,对责任者的处理须报上一级监察部门同意。
(七)急性中毒事故,经地(市)级以上职业病诊断机构明确诊断后,方可审批结案。
第十九条 事故审批结案前,应征求同级工会组织的意见。
地(市)、县(市、区)安全生产主管部门审批的事故结案批件,均应抄报上一级和省级安全生产主管部门、工会备案;省、地(市)安全生产主管部门审批的事故结案批件,均应抄送下一级及事故企业所在地的安全生产主管部门和工会。各级安全生产主管部门审批的事故结案批件,
均应抄送抄报办理惩处事故责任者手续的企业和部门。
第二十条 组织事故调查的部门应在事故发生后60日内向负责批复结案的部门报送事故调查处理报告;批复结案部门应在收到报告后30日内做出结案批复;事故的处理工作应在90日内结案,特殊情况最多不得超过180日。
各级安全生产主管部门应加强对事故调查结案的管理工作,督促和监督有关部门和发生事故企业依照规定的权限,在规定的时间内完成事故的调查结案工作。对事故迟迟不予结案或对事故处理不公的,应提请有关部门依法追究有关领导和人员的责任。
第二十一条 事故企业或行业主管部门对事故结案处理的审批结论有不同意见,应在收到批复的15日内报审批部门的同级政府处理。同级政府对原审批结论有重大变动时,应征求上一级安全生产主管部门和工会的意见。
第二十二条 有关地区、部门和事故企业,在接到事故结案批件后,应执行对事故责任者的处分决定,并按照管理权限,由有关部门按规定程序办理处分手续,处分材料存入本人档案,处理结果应向群众公布。对有意拖延或拒不执行的,追究企业主管部门或责任企业负责人和有关人员
的责任。
当地安全生产主管部门应定期向省安全生产主管部门报告事故处理的执行情况。
第二十三条 职工伤亡事故审批结案后,由事故企业所在地安全生产主管部门按规定办理并发给《职工因工死亡证》或《职工工伤认可证》。
第二十四条 国家机关、事业单位、人民团体发生的伤亡事故参照本办法执行。
第二十五条 本办法具体应用中的问题由省安全生产主管部门解释。
第二十六条 本办法自发布之日起施行。



1999年9月29日
论建设用地使用权与建筑物分别抵押的可能性

余志来


摘要:新通过的《物权法》再次确认了建设用地使用权与建筑物一并抵押的原则,而现实生活中仍然存在以建设用地使用权与建筑物作为独立财产分别抵押给不同债权人的情况,立法、司法实践中又是难以寻得建设用地使用权与建筑物分别抵押存在的可能性。相反立法、司法实践中采取转化来弥补这一现实问题,但这并不意味着一并抵押无懈可击,相反其仍有困境,反过来说分别抵押在理论上仍有可能性。

关键词:一并抵押;分别抵押;分别抵押的前提条件;分别抵押的效果条件


  随着入世,我国市场经济得到了强劲发展。然而市场经济是主要通过市场交易对社会资源进行配置的一种经济形态,因此,市场经济必然伴随着交易的高度发达。随着市场经济的发展,交易在更多的场合表现为一种信用交易,而非原始形态的“一手交钱,一手交货”的交易。但保障交易目的的实现,最常见的手段就是运用各种形式的担保,因此,在现代市场经济条件下,信用交易的普遍化,必然产生对担保的巨大需求。⑴其中建设用地使用权与建筑物所有权因其经济价值巨大,而成为交易、融资主体亲睐的对象。建设用地使用权与建筑物所有权抵押已成为最佳的担保方式之一。
  已通过的《物权法》也肯定其重要地位,同时继续强调“建筑物应当与建设用地使用权一并抵押(简称一并抵押或同时抵押)”的原则,即将两者作为一个整体来抵押。问题在于:建设地使用权与建筑物所有权的抵押均采取登记要件主义,虽然《物权法》已经强调国家将对不动产实行统一登记制度,但由于我国房屋登记与建设用地使用权登记大部分长期分属两个部门管辖,再加上市场存在这种需求,这就使得现实生活中还遗留着大量的建设用地使用权与建筑物所有权分别抵押的情况。那么他们的存在是否合理?这种分别抵押与我国一贯主张的“建筑物应当与建设用地使用权一并抵押”的原则是否相违背呢?进一步,由于分别抵押,自然就出现了两个抵押合同,他们的效力和抵押权的如何实现并存在困惑。这就使得我们有理由去探悉一下建设用地使用权与建筑物分别抵押的可能性。
  所谓建设用地使用权与建筑物分别抵押(简称分别抵押)是指抵押人以其合法的建筑物和建设用地使用权作为各自独立的财产而分别抵押给不同的抵押权人,抵押权人行使抵押权时,可将建筑物和建设用地使用权一并交付拍卖,但仅就抵押物卖得的价金优先受偿。不难看出,建设用地使用权与建筑物分别抵押包含两个方面,一方面,就分别抵押的前提条件而言,建设用地使用权与建筑物分别作为独立的财产向不同的债权人进行抵押。另一方面,就分别抵押的效果条件而言,建设用地使用权与建筑物一并处分,但只就各自的抵押物处分所得优先受偿。故分别抵押可能性的存在就必须具备这两个方面。

一、立法上的可能性

  建筑物和建设用地使用权分别抵押的前提条件是具有承认房屋独立性的立法环境。因此在寻找建设用地使用权与建筑物分别抵押的可能性时,我们就不可避免的将目光瞄向我国现行的法律规定,看从中能否探询到建设用地使用权与建筑物分别抵押生存的空间。
  《物权法》出台之前,我国关于建设用地使用权抵押与建筑物抵押的规定主要集中在《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》、《城市房地产抵押管理办法》等法律、法规、规章。
  1990年5月19日国务院发布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的第33条规定“土地使用权抵押时,其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时,其使用范围内的土地使用权随之抵押” 也就是当地上有建筑物时,不可能进行单纯的建设用地使用权抵押或建筑物抵押,而是建设用地使用权与建筑物同时抵押。这里采取建设用地使用权与建筑物同时抵押原则,即通常所说的“房随地走”和“地随房走”的双向原则。此后的1994年7月5日出台的《中华人民共和国城市房地产管理法》、1995年6月30日出台的《中华人民共和国担保法》都进行了重申与确认。2001年8月15日建设部发布《城市房地产抵押管理办法》第四条规定“以依法取得的房屋所有权抵押的,该房屋占用范围内的土地使用权必须同时押”,除进一步重申建设用地使用权与建筑物同时抵押原则外,在语气上更加强硬,规定了这种“同时抵押”是“必须”的,是不容许选择和修改的。
  2007年出台的《物权法》第182条第1款规定“以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押”,虽然在措辞上与以往规定有所不同,但仍然是对建设用地使用权与建筑物同时抵押原则的确认,在这一点上是一致的。同时第2款从反面进行了规定:“抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押”。既如果没有一并抵押,建设用地使用权与建筑物的任何一者抵押后都及于另一者,即视为一并抵押。从“同时抵押”到“必须同时抵押”再到“一并抵押+视为一并抵押”的立法脉络来看,我国法律虽然一贯承认建筑物可以独立于土地而成为所有权的客体,因为建设用地使用权与建筑物各自具有独立的交换价值,但在立法还是采取“同时抵押原则”,不管是“同时”还是“一并”都在强调建设用地使用权与建筑物在抵押时的依附性、整体性,至少没有承认建设用地使用权与建筑物可以作为独立财产分别向不同债权人进行抵押的可能,即不具备适用条件的可能,同时《物权法》第10条也强调了国家将对不动产实行统一登记制度。这样从不动产登记制度上排除以往建设用地使用权与建筑物分别登记带来的分别抵押的生存空间。故从立法上我国并没有给建设用地使用权与建筑物分别抵押留有生存的可能性。
  由于现实社会是纷繁复杂的,就不可能要求人们的行为完全与法律要求相一致,那么,如果现实中出现以建设用地使用权与建筑物作为独立财产分别向不同债权人进行抵押时,抵押合同的效力又如何?司法实践的处理是否给建设用地使用权与建筑物分别抵押留有生存的可能性?

二、司法实践中的可能性

  在现实中,建设用地使用权与建筑物分别抵押给不同的债权人的现象却频繁出现,其中最为突出的,就是银行抵押贷款。既然存在分别抵押的适用条件,那就要是否产生分别抵押之效果。抵押合同的效力认定是其可能性论证的关键,司法实践中存在着分歧:一种观点认为,建筑物与土地不可分离,应将建设用地使用权与建筑物视为一个抵押物,按照《担保法》第35条关于“抵押人所担保的债权不得超过其抵押物的价值。财产抵押后,该财产的价值大于所担保的债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分”的规定处理。如果两个合同均没有违反上述规定,可以承认其效力。次观点的问题在于第一,将建设用地使用权与建筑物视为一个抵押物的做法只关注了两者的依附关系,却忽视了两者不具有同一性,这就与我国法律一贯承认建筑物可以独立于土地而成为所有权的客体,因为建设用地使用权与建筑物各自具有独立的交换价值相违背。第二,《担保法》虽然确立了“余额抵押”制度,但由于抵押物的价值是随时间的推移不断变化着,这就导致“余额”的难以确定,再次抵押就有可能超过余额部分,而是制度成为了一个伪命题。基于此,有学者认为其相对与以前的以前的立法是一种后退。⑵这在立法也有体现,新出台的《物权法》就摈弃这种制度。
  另一种意见认为两个抵押合同均有效,但在处理此类合同时,应把建设用地使用权与建筑物视为同一财产,抵押权的效力及于建设用地使用权与建筑物,⑶不同抵押权的实现顺序适用《物权法》等的有关规定。此种观点兼顾了建设用地使用权与建筑物两者的非同一性与依附关系,而且可以弥合立法与现实的缝隙。但此观点适用的前提还是现实生活中出现的以建设用地使用权与建筑物分别作为独立的财产进行抵押的情形,只不过通过一个转化过程,将现实中的分别抵押转化成一并抵押,即虽有分别抵押的表象,却不发生分别抵押之效果,产生的还是一并抵押的效果。这样就与立法中同时抵押、一并抵押相一致了,尤其是《物权法》第182条第2款“抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押”的规定充分体现了这一观点。然而,在笔者看来,此种观点也只能算是弥合立法与现实的缝隙一种最完美的权宜之计。之所以这样认为,在于一并抵押的种种困境,或者说分别抵押存在理论上的可能性。
  最后一种观点,抵押合同无效。此种观点似乎是最忠于法律的原文规定。其实不然,从《物权法》第182条第2款可以得出就分别抵押不是当然无效,而是将其转化成一并抵押。即虽有分别抵押的表象,却不发生分别抵押之效果,产生的还是一并抵押的效果。另一方面,抵押合同无效的认定也过于片面和僵化,⑷不利于当事人利益的实现和秩序的稳定。
  不难看出,我国的司法实践对待现实中的分别抵押时,在不否认抵押合同效力的前提下,将分别抵押扼杀在发生分别抵押效果之前,转而适用一并抵押的效果,即抵押权的实现及于建筑物与建设用地使用权两者。故,司法实践中仍不具备分别抵押的效果条件。

三、理论上的可能性

  《物权法》第182条对抵押权设定后建筑物和建设用地使用权的关系作出了规定,该条立法遵循以往立法与实践经验作出了“一并抵押”原则。笔者认为,一并抵押并非尽善尽美,其仍有困境和不完善,换言之,分别抵押有存在的合理性和可能性
  第一,法律之所以没有承认分别抵押,主要在于抵押权实现时易于产生纠纷,难以执行,⑷其实这个问题根据《物权法》第二百条 “建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分,但新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿”的规定就能解决。也就是在其中一个抵押权的实现条件成就后,将建筑物和建设用地使用权一并处分,该抵押权人仅就自己享有抵押权的抵押物优先受偿,将其他抵押物处分所得提前清偿或提存。这对于其他抵押权人来说,只会是百利而无一害。
  第二,现实条件与现实需求。现今社会,建筑物的价值越来越大,从交换价值角度,其不在从属于土地,建筑物和建设用地使用权一样都具有巨大的交换价值。另一方面,市场经济的发达,通常表现融资的途径更多。分别抵押就使得抵押人可以充分抵押物的交换价值,使举债与融资更加容易,成本更低。正是基于此,现实生活中才会存在许多就建设用地使用权与建筑物分别抵押的案例。既然现实中从在这种合理的需求,那么建设用地使用权与建筑物分别抵押就有存在生存的现实可能性,法律为何不顺应现实需要,尊重当事人意思自治。从我国现实情况来看,土地和房屋在绝大部分地区都实行分别登记制度,土地使用权变动由土地管理部门负责登记,而房屋则由房产管理部门负责登记,因此也造成了两种权利在事实上的分离。
  第三,虽然我国现行法律将建筑物和建设用地使用权在设定抵押权之时,视为一个整体,但建筑物和建设用地使用权是相互独立的物权,建筑物和建设用地使用权的价值并非完全不能分离,即他们具有非同一性。例如设定抵押时,只是以建筑物作抵押,而并不是以整个地块的全部使用权作抵押,房屋在整个地块中占据的面积是很小的,因而将土地和房屋分开仍然是必要的。如果建筑物和建设用地使用权是分别登记的,也未尝不可以分别确定其价值。尤其是在房地产抵押设定以后,土地上新增的房屋就不应属于抵押物,该建筑物和建设用地使用权的价值是可以分离的。这正是建筑物和建设用地使用权分离的结果。
  第四,建筑物和建设用地使用权的权利主体是以同一主体为原则,非同一主体为例外。当建筑物和建设用地使用权的权利主体为同一人时,设定抵押权时,法律上要求抵押人遵守“地随房走”域“房随地走”的原则是完全可以做到的,并可避免纠纷。但当建筑物和建设用地使用权的权利非为同一人时,通过使用权人设定抵押时,他就无权对不拥有产权的建筑物一并设定抵押;相反,建筑物产权人设定抵押时,他也无权对不拥有使用权的土地一并设定抵押。因此说,“一并抵押”在建筑物和建设用地使用权的权利主体不一致情形下遇到了困惑。
  第五,建设用地使用权随着社会的不断发展和对资源利用效率的提高,其权利范围也不仅限土地之上,地下可以作各种不同用途的利用,各种空间的利用权也获得法律确认,在现实生活中,当事人为了充分有效地利用土地和建筑物,可能将对土地和建筑物的各种权利和利益分割成不同部分,分别予以抵押和处分。只要不违反现行法律的强制性规定,都应当认为是有效的。这也是物尽其用原则的体现。
  小结,无论是从抵押权的实现、现实条件与需求、理论基础角度,还是从权利主体、权利发展趋势角度,在理论上建设用地使用权与建筑物分别抵押都有存在的可能性。


注释:⑴ 许明月,林全玲:《我国担保法制度设计应当重视的几个基本问题》,《现代法学》,2005年第5期。
⑵ 王崇敏:《不动产抵押权若干问题研究》,载《担保法疑难问题研究与立法完善》,法律出版社2006年4月版,第154页。
⑶ 张斐:《土地使用权与房屋分别抵押时的效力》,载《担保法疑难问题研究与立法完善》,法律出版社2006年4月版,第192页。
⑷ 张斐:《土地使用权与房屋分别抵押时的效力》,载《担保法疑难问题研究与立法完善》,法律出版社2006年4月版,第192页。

作者:余志来(安徽王良其律师事务所律师)