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福建省人民代表大会常务委员会关于颁布施行《福建省招标投标条例》的公告

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福建省人民代表大会常务委员会关于颁布施行《福建省招标投标条例》的公告

福建省人大常委会


闽常[2006]10号
福建省人民代表大会常务委员会关于颁布施行《福建省招标投标条例》的公告

  《福建省招标投标条例》已由福建省第十届人民代表大会常务委员会第二十四次会议于2006年8月4日通过,现予公布,自2007年1月1日起施行。

福建省人民代表大会常务委员会
2006年8月4日

福 建 省 招 标 投 标 条 例
(2006年8月4日福建省第十届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过)


第一章 总  则

  第一条 为了规范招标投标活动,保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益,提高经济效益,保证项目质量,促进廉政建设,根据《中华人民共和国招标投标法》等有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。

  第二条 在本省行政区域内进行招标投标活动,适用本条例。

  第三条 招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。

  第四条 依法必须进行招标的项目,其招标投标活动不受地区或者部门的限制。

  任何单位和个人不得以任何方式非法干涉招标投标活动,不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。

  第五条 招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。

第二章 招标范围、方式和组织形式

  第六条 《中华人民共和国招标投标法》第三条规定范围内的工程建设项目,包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标。

  第七条 政府及其有关部门选择下列项目的投资人、经营人或者承办人,达到规定规模和标准的,应当通过招标的方式确定:

  (一)国有自然资源的经营性开发项目;

  (二)基础设施、市政公用事业和公共信息技术平台等政府特许经营项目;

  (三)有限公共资源配置项目;

  (四)政府投资项目;

  (五)政府组织或者资助的重大科研项目。

  前款所列项目的招标人由项目所在地的县级以上地方人民政府确定;跨行政区域建设项目的招标人,或者涉及跨行政区域资源配置调整项目的招标人,由共同上一级地方人民政府确定。

  有偿转让企业国有产权,选择国有或者国有控股企业承包人、租赁人的,可以通过招标方式确定。

  法律、法规另有规定的,从其规定。

  第八条 医疗设备、医疗器械和药品采购项目,使用财政性资金的货物和服务采购项目,达到规定规模和标准的,以及省人民政府决定招标的其他项目,必须进行招标。

  法律、行政法规对使用财政性资金的货物和服务采购项目的招标投标活动另有规定的,从其规定。

  第九条 省人民政府发展改革部门会同有关行政主管部门,依法制定本条例规定必须进行招标项目的具体范围和规模标准,报省人民政府批准后公布施行。

  使用财政性资金的货物和服务采购,必须进行招标的具体范围和规模标准由省人民政府财政部门依法制定,报省人民政府批准后公布施行。

  第十条 依法必须进行招标的项目全部使用国有资金投资的、国有资金投资占控股或者主导地位的,以及本条例第七条和第八条所列项目,应当公开招标,但有下列情形之一的,经项目审批部门批准,可以邀请招标:

  (一)涉及国家安全或者国家秘密,不适宜公开招标的;

  (二)技术复杂或者有特殊专业要求,仅有少数几家潜在投标人可供选择的;

  (三)采用公开招标方式所需费用占项目总价值比例过大,不符合经济合理性要求的;

  (四)受自然资源或者环境条件限制,不适宜公开招标的。

  有下列情形之一的,经项目审批部门批准,可以不招标:

  (一)涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾,不适宜招标的;

  (二)利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工,不适宜招标的;

  (三)采用特定专利或者专有技术,或者对建筑艺术造型有特殊要求而无法达到投标人法定人数要求的。

  企业投资占控股或者主导地位的建设项目,该企业具备自行生产符合项目要求的货物的能力,或者具有与项目相适应的勘察、设计、施工资质等级的,其相应事项可以不招标。

  法律、法规另有规定的,从其规定。

  第十一条 依法必须进行招标的项目,招标人符合下列条件的,可以自行办理招标事宜:

  (一)具有独立承担民事责任能力;

  (二)具有与招标项目规模和复杂程度相适应的专业技术力量;

  (三)设有专门的招标机构或者有三名以上专职招标业务人员;

  (四)熟悉和掌握有关招标投标的法律、法规和规章。

  第十二条 招标人具备自行招标条件的,任何单位和个人不得强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜。

  招标人不具备自行招标条件的,应当委托具有国家规定相应资格的招标代理机构代理招标,任何单位和个人不得以任何方式为其指定招标代理机构。其中,属于依法必须进行招标的政府投资项目的招标人的,应当通过比选等公平竞争方式确定招标代理机构。

  第十三条 招标代理机构应当在资格认定部门依法认定的资格等级范围内承担招标事宜,并遵守本条例关于招标人的规定。

  招标代理机构应当根据招标代理合同的约定,在代理权限范围内办理招标事宜,并不得接受同一招标项目的投标咨询服务。

  第十四条 招标代理机构不得与行政机关和其他国家机关存在隶属关系或者其他利益关系。

  有关行政主管部门应当及时将通过资格认定的招标代理机构名单向社会公布。

第三章 评标专家库和评标专家

  第十五条 省人民政府依法建立跨行业、跨地区的综合性的省评标专家库,按照行业和区域分类设置分库,并在省级各有关行政监督部门和各市、县(区)设立抽取评标专家的网络终端,具体组建方案和管理办法由省人民政府发展改革部门会同有关部门制定,报省人民政府批准后实施。

  省人民政府有关部门可以依法建立评标专家库。

  第十六条 建立评标专家库应当具备下列条件:

  (一)符合法定条件的评标专家人数不少于五百人;

  (二)专业分类合理并能够满足评标的基本要求;

  (三)各专业分库的评标专家人数不少于五十人;

  (四)有满足随机抽取评标专家所需要的必要设施和条件;

  (五)有专门负责日常管理的人员。

  第十七条 评标专家库的专家,应当具备下列条件:

  (一)从事相关领域工作八年以上,具有高级职称或者具有同等专业水平,熟悉评标工作;

  (二)诚信守纪,公道正派;

  (三)熟悉与招标投标有关的法律、法规和规章;

  (四)未曾因在招标、评标以及其他与招标投标有关活动中从事违法行为而受过行政处罚或者刑事处罚的;

  (五)身体条件能够胜任评标工作。

  第十八条 评标专家在评标活动中,依法对投标文件独立进行评审,不受任何单位或者个人的干预;评标专家参加评标活动可以依法取得劳务报酬。

  第十九条 评标专家应当依法履行下列义务:

  (一)客观、公正地履行职责;

  (二)必须回避的,应当主动提出回避申请;

  (三)对评标过程及相关内容保密;

  (四)不得私下接触投标人及其利害关系人,不得收受投标人财物或者其他好处;

  (五)对提出的评审意见承担个人责任;

  (六)对有关行政监督部门的监督、检查活动予以协助和配合。

  第二十条 评标专家库管理单位应当建立评标专家工作档案,对评标专家定期进行培训,并对其参与评标的情况予以记载;对因身体条件、业务能力不能胜任评标工作的评标专家终止其评标专家资格,对不履行本条例规定义务的评标专家取消其评标专家资格。

第四章 招标投标程序

第一节 招  标

  第二十一条 招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批、核准或者备案手续的,应当先履行项目审批、核准或者备案手续。

  依法必须进行招标的工程建设项目,需要履行项目审批或者核准手续的,招标人应当在报送的可行性研究报告,或者资金申请报告,或者项目申请报告的同时,将项目招标范围、方式以及组织形式报送项目审批部门核准。

  依法必须进行招标的国有自然资源的经营性开发项目、政府特许经营项目、有限公共资源配置项目以及医疗设备、医疗器械和药品采购项目,招标人应当在招标前将项目招标范围、方式以及组织形式报同级人民政府或者其授权部门核准。

  第二十二条 推行使用招标公告、资格预审文件和招标文件示范文本。对国家或者省级有关行政监督部门已经编制示范文本的,依法必须进行招标的政府投资项目的招标人应当使用。

  第二十三条 招标人采用公开招标的,应当发布招标公告;采用邀请招标的,应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。

  依法必须公开招标的项目,应当在国家有关部门或者省人民政府指定的报刊、信息网络或者其他媒体发布招标公告。

  在两家以上媒体发布同一项目招标公告的,公告内容应当一致。

  招标人在指定报刊或者其他媒体发布招标公告的,应当同时将招标公告如实抄送指定信息网络。被指定的信息网络应当即时登载该招标公告,并不得以会员制等方式限制潜在投标人获取信息。

  第二十四条 招标人发布招标公告或者发出投标邀请书,应当载明下列事项:

  (一)招标人的名称和地址;

  (二)招标项目范围、性质、数量规模和质量总要求;

  (三)招标项目实施的地点和时间;

  (四)获取招标文件的办法;

  (五)投标人的资格条件及审查办法;

  (六)法律、法规规定应当载明的其他事项。

  第二十五条 招标人应当根据招标项目的特点编制招标文件,一般应当载明以下主要内容:

  (一)招标人名称、项目名称及简介;

  (二)项目数量、规模和主要技术、质量的要求;

  (三)项目完成期限或者交货、提供服务的时间;

  (四)对投标人资格、投标文件、投标有效期限的要求;

  (五)提交投标文件的方式、截止时间和开标地点;

  (六)开标、评标程序以及评标的标准、办法;

  (七)投标保证金、履约保证金、投标报价的要求;

  (八)图纸、格式附录等招标相关资料和技术文件的要求;

  (九)合同主要条款及协议书格式;

  (十)受理投诉的有关行政监督部门。

  医疗设备、医疗器械和药品采购项目,使用财政性资金的货物和服务采购项目,招标人应当在招标文件中明确采购数量。

  第二十六条 招标人可以要求投标人在提交符合招标文件规定要求的投标文件外,提交备选投标方案,但应当在招标文件中作出说明,并提出相应的评审和比较办法。

  第二十七条 政府投资项目、使用财政性资金的货物和服务采购项目,招标人在招标文件中确定的标准、规模、内容等应当控制在项目审批部门核定的范围内。

  对工程建设项目的工程价款结算办法国家已有明确规定的,招标文件相关内容应当按照有关规定编制;招标文件中提出履约保证金要求的,应当明确规定向中标人提供工程款支付担保。

  第二十八条 招标人在招标文件中规定的实质性要求和条件,应当用醒目的方式标明,不得以特定的生产供应者及其提供的产品或者服务为依据;如果必须引用某一生产供应者的技术标准才能准确或者清楚地说明拟招标项目的技术标准时,应当标明“或相当于”的字样。

  招标人不得在招标文件中提出与项目等级不相适应的、过高的资质要求;不得规定含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。

  第二十九条 招标文件应当规定项目合理的投标有效期。投标有效期从投标人提交投标文件截止之日起计算。

  在投标有效期结束前,出现特殊情况的,招标人可以书面形式要求所有投标人延长投标有效期。投标人同意延长的,不得修改其投标文件的实质性内容,但应当相应延长其投标保证金的有效期;投标人拒绝延长的,其投标失效,但有权收回其投标保证金。

  因延长投标有效期造成投标人损失的,招标人应当给予补偿,但因不可抗力延长投标有效期的除外。

  第三十条 依法必须进行招标的政府投资项目,招标人应当在招标文件发出的同时,将招标文件按照项目管理权限报县级以上地方人民政府有关行政监督部门备案。有关行政监督部门发现招标文件有违反法律、法规内容的,应当及时以书面形式责令招标人改正。

  第三十一条 依法必须进行招标的项目,招标文件或者资格审查文件出售时间不得少于五日,出售价格依据物价部门核定的印刷成本确定。

  第三十二条 招标项目设有标底的,标底必须保密;在开标前,任何单位和个人不得以任何形式审查标底。

  政府投资项目一般不设置标底。

第二节 投  标

  第三十三条 投标人应当具备承担招标项目的能力和资格条件,并享有下列权利:

  (一)按照招标文件的要求和条件自主编制投标文件;

  (二)对招标文件中含义不明确的内容可以书面形式向招标人询问并获得不超出招标文件范围的明确答复;

  (三)在招标文件要求提交投标文件截止时间前可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件;

  (四)对不合理对待提出投诉;

  (五)法律、法规规定的其他权利。

  第三十四条 以联合体形式投标的,联合体各方应当签订共同投标协议,连同投标文件一并提交招标人。

  联合体各方不得再以自己名义单独投标,也不得组成新的联合体或者参加其他联合体在同一招标项目中投标。

  第三十五条 投标文件有下列情形之一的,招标人不予受理:

  (一)逾期送达的或者未送达指定地点的;

  (二)未按照招标文件要求密封的。

  第三十六条 投标人之间不得相互串通投标。下列行为均属投标人之间串通投标:

  (一)投标人之间相互约定抬高或者压低投标报价;

  (二)投标人之间相互约定,在招标项目中分别以高、中、低价位报价;

  (三)投标人之间先进行内部竞价,内定中标人,然后再参加投标。

  第三十七条 招标人与投标人之间不得串通投标。下列行为均属招标人与投标人串通投标:

  (一)招标人在开标前开启投标文件,并将有关情况告知其他投标人,或者协助投标人撤换投标文件,更改报价;

  (二)招标人向投标人泄露标底;

  (三)招标人与投标人商定,投标时压低或者抬高标价,中标后再给投标人或者招标人额外补偿;

  (四)招标人预先内定中标人。

  第三十八条 投标人不得以他人名义投标或者违反规定允许他人以自己名义投标。

  前款所称以他人名义投标,指投标人挂靠其他单位,或者从其他单位通过转让、租借的方式获取资质证书,或者在其编制的投标文件上加盖、签署其他单位及其法定代表人的印章、姓名等行为。

第三节 开标和评标

  第三十九条 开标必须在招标文件中预先确定的地点,由招标人或者其委托的招标代理机构主持。开标时间为招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间。开标应当公开进行,并予以记录。

  工程建设项目,鼓励在有形市场进行招标投标活动。有条件的地方可以将招标投标活动统一纳入集中交易场所进行规范管理。

  第四十条 评标由招标人依法组建的评标委员会负责。

  依法必须进行招标的项目,评标委员会成员由招标人的代表和评标专家组成。招标人的代表应当熟悉招标项目的经济技术要求,并由招标人以书面形式确定。评标专家应当从依法建立的评标专家库内采取随机抽取的方式确定;技术特别复杂、专业要求特别高或者国家有特殊要求的招标项目,采取随机抽取方式确定的专家难以胜任的,经有关行政监督部门确认后,可以由招标人直接确定。

  依法必须进行招标的政府投资项目的评标专家应当从国务院有关部门或者省级人民政府的评标专家库内确定。

  第四十一条 在评标委员会的评标专家到达开标现场前,招标人不得将评标项目及相关内容泄露给评标专家。

  招标人应当为评标专家提供足够的评标时间。

  第四十二条 评标委员会成员有下列情形之一的,应当向招标人申请回避;未申请回避的,招标人或者行政监督部门发现后,应当立即停止其参与评标活动:

  (一)投标人或者其主要负责人的近亲属的;

  (二)招标项目主管部门或者有关行政监督部门的工作人员的;

  (三)与投标人有其他利害关系、可能影响评标活动公正性的。

  第四十三条 工程勘察、设计、监理等服务项目,政府特许经营项目以及技术、性能有特殊要求的货物采购、工程施工项目,应当采用综合评估法评标。中标人的投标应当能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准。

  具有通用技术、性能标准或者招标人对其技术、性能没有特殊要求的一般性货物采购、工程施工等项目,应当采用经评审的最低投标价中标的办法评标。中标人的投标应当能够满足招标文件实质性要求,并且经评审的投标价格最低;但投标价格低于成本的除外。

  国有自然资源经营性开发项目、有限公共资源配置项目,除采用综合评估法外,可以确定能够满足招标文件的实质性要求且投标价格最高的投标人作为中标人。

  第四十四条 评标委员会评标工作规则:

  (一)按照招标文件规定的评标程序、标准和方法对投标文件进行评审和比较;

  (二)对投标文件中含义不明确的内容,要求投标人作出澄清或者说明。澄清或者说明必须符合原投标文件的范围,并不得改变其实质性内容;

  (三)对报价明显低于其他投标人或者明显低于标底的,应当要求投标人具体说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的,作废标处理;

  (四)对符合招标文件实质性要求,但在个别地方存在遗漏或者技术信息和数据不全等细微偏差的投标文件,应当要求该投标人在评标结束前予以补正;

  (五)推荐一至三个中标候选人,并标明排列顺序,或者根据招标人授权直接确定中标候选人;

  (六)对评标过程中需要以表决方式决定的事项,实行一人一票,并经评标委员会成员过半数通过。

  评标委员会表决通过的评标事项被确认为违法或者违反招标文件规定的,评标委员会成员应当承担责任,但在表决中持反对意见并记载于会议记录的,可以免除责任。

  第四十五条 评标委员会初审时发现投标文件有下列情形之一的,应当按照废标处理:

  (一)没有单位盖章的;

  (二)没有法定代表人或者法定代表人授权的代理人签字或者盖章的;

  (三)代理人没有法定代表人出具的授权委托书的;

  (四)未按照规定的格式填写,内容不全或者关键字迹模糊、无法辨认的;

  (五)投标人递交两份或者多份内容不同的投标文件,或者在一份投标文件中对同一招标项目有两个或者多个报价,且未声明哪一个为最终报价的,但按照招标文件规定提交备选投标方案的除外;

  (六)投标人名称或者组织结构与资格审查时不一致且未提供有效证明的;

  (七)投标有效期不满足招标文件要求的;

  (八)未按照招标文件要求提交投标保证金的;

  (九)联合体投标未附联合体各方共同投标协议的;

  (十)反映投标文件个性特征的内容出现明显雷同;

  (十一)招标文件明确规定可以废标的其他情形。

  评标委员会评审时发现投标文件存在下列重大偏差,不能响应招标文件实质性要求的,应当确定其为废标:

  (一)不能满足完成投标项目的期限要求;

  (二)附有招标人无法接受的条件;

  (三)明显不符合技术规格、质量要求、报价要求、货物包装方式、检验标准和方法;

  (四)不符合招标文件规定的其他实质性要求。

  第四十六条 评标委员会完成评标后,应当向招标人提交记载以下内容的书面评标报告:

  (一)基本情况和数据表;

  (二)评标委员会成员名单;

  (三)符合要求的投标一览表;

  (四)废标情况说明;

  (五)评标标准、方法或者评标因素一览表;

  (六)经评审的价格或者评分比较一览表;

  (七)经评审的投标人排序;

  (八)推荐的中标候选人名单、排序以及签订合同前要处理的事宜;

  (九)澄清、说明、补正事项的纪要。

  评标委员会决定否决所有投标的,应当在评标报告中说明具体理由。

  评标报告由评标委员会全体成员签字。对评标结论持有异议的,评标委员会成员可以书面方式阐述其不同意见和理由。评标委员会成员拒绝在评标报告上签字且不陈述其不同意见和理由的,视为同意评标结论,并由评标委员会作出书面说明并存档。

  第四十七条 依法必须进行招标的项目有下列情形之一的,招标人应当依法重新招标:

  (一)资格审查合格的潜在投标人不足三个的;

  (二)在投标截止时间届满时提交投标文件的投标人少于三个的;

  (三)所有投标均被作为废标处理的;

  (四)经评审,有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争,且评标委员会决定否决所有投标的;

  (五)根据本条例第二十九条规定,同意延长投标有效期的投标人少于三个的。

  招标方式已经核准的项目,连续两次招标失败的,经原核准机关审查批准,可以调整招标方式;其他项目由招标人自行决定调整招标方式。

第四节 定  标

  第四十八条 招标人应当在收到评标报告后十五日内,根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人,确定中标人,并向中标人发出中标通知书。

  使用国有资金投资或者国家融资的项目,招标人应当按照中标候选人的排序确定中标人。中标人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同、未按照招标文件要求在规定期限内提交履约保证金或者中标被依法确认无效的,招标人可以按照中标候选人的排序重新确定中标人。

  招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。

  第四十九条 依法必须进行招标的项目,招标人应当自确定中标人之日起三日内,将下列有关中标结果的事项在省人民政府指定的信息网络上公示,公示期不得少于十日:

  (一)招标人的名称、地址和联系方式;

  (二)招标项目名称;

  (三)中标人名称及其中标金额;

  (四)被确定为废标的投标人名称及原因;

  (五)评标委员会成员名单。

  公示期内,有关行政监督部门接到投诉的,可以视具体情况书面通知招标人暂停签订合同等活动。

  第五十条 依法必须进行招标的项目,招标人应当自确定中标人之日起十五日内向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。

  前款所称书面报告应当包含以下主要内容:

  (一)招标文件和中标人投标文件副本;

  (二)招标方式和组织形式等基本情况;

  (三)投标人的资格审查情况;

  (四)评标委员会的组成情况;

  (五)评标报告;

  (六)中标结果。

  第五十一条 国有自然资源经营性开发项目、政府特许经营项目和有限公共资源配置项目的招标人,应当自订立合同之日起七日内将合同报同级人民政府或者其授权部门备案;依法必须进行招标的工程建设、使用财政性资金的货物和服务采购等其他项目的招标人,应当自订立合同之日起七日内将合同送项目所在地县级以上有关行政监督部门备案。

  招标人和中标人就同一招标事项另行订立合同或者擅自变更中标合同,导致与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同为结算有关价款的依据。

  第五十二条 设有投标保证金的,招标人应当在发出中标通知书后的五日内,将投标保证金退还中标候选人以外的投标人,并在与中标人签订合同后的五日内,将投标保证金退还中标人以及其他中标候选人。招标人逾期退还投标保证金的,除应当退还投标保证金本金外,还应当按照商业银行同期贷款利率上浮百分之二十支付资金占用费。

  招标公告或者投标邀请书中规定给予未中标人经济补偿的,也应当在此期限内一并给付。

  招标文件规定招标人提供工程款支付担保的,招标人应当在中标人提交履约保证金的同时向中标人提交。

  第五十三条 中标人应当履行下列义务

  (一)按照合同约定和投标文件承诺完成中标项目,不得向他人转让中标项目,不得擅自调换投标文件中承诺的项目负责人及主要技术人员,不得擅自更换投标文件中承诺使用的机械设备;

  (二)对分包项目承担连带责任;

  (三)按照招标文件要求提交履约保证金或者其他形式履约担保。

  因出现特殊情况,确需调换投标文件中承诺的项目负责人及主要技术人员、更换投标文件中承诺使用的机械设备的,应当经招标人同意,调换后的项目负责人及主要技术人员的资格、业绩和信誉,或者更换后的机械设备的性能、规格和数量不得低于投标文件中承诺的条件。

  第五十四条 招标人不得以下列要求作为发出中标通知书或者签订合同的条件:

  (一)垫付中标项目建设资金;

  (二)将中标项目分包给其他关系人;

  (三)提高履约保证金;

  (四)变更报价、增加工作量、缩短工期等背离招标和投标文件内容的要求。

第五章 监督与投诉

  第五十五条 省人民政府发展改革部门负责指导和协调全省招标投标工作。

  省人民政府发展改革部门和其他有关行政主管部门按照省人民政府规定的职责分工,依法对省重大建设项目和其他项目的招标投标活动实施监督。

  市、县(区)人民政府有关行政主管部门按照同级人民政府规定的职责,负责本行政区域内的招标投标活动的监督检查。

  第五十六条 项目审批部门对规避招标和不按照核准事项进行招标的违法行为实施监督,并受理相关投诉。

  有关行政监督部门根据其职责对招标投标过程中泄露保密资料、泄露标底、歧视或者排斥投标、以他人名义投标、串通投标、中标后转包或者违法分包等违法行为实施监督,并受理相关投诉。

  第五十七条 项目审批部门应当自核准招标范围、方式以及组织形式之日起三日内将核准结果抄送有关行政监督部门。

  有关行政监督部门在监督过程中发现违反招标投标法律、法规规定的,应当及时书面通知项目审批部门,由项目审批部门依法暂停项目执行或者暂停资金拨付。须由资格认定部门或者工商行政管理机关依法予以处理的,有关行政监督部门应当及时书面通知资格认定部门或者工商行政管理机关。

  项目审批部门、资格认定部门或者工商行政管理机关应当自接到书面通知之日起三十日内向有关行政监督部门书面反馈处理结果。

  第五十八条 投标人和其他利害关系人认为招标投标活动违反法律、法规规定的,可以向招标人提出异议,也可以向有关行政监督部门投诉。

  任何单位和个人对招标投标活动中的违法行为,可以向有关行政监督部门举报,并提供相关的证据。

  第五十九条 投诉应当自中标结果公示之日起十日内以书面形式提出。投诉人是法人的,投诉书应当由单位盖章,并经法定代表人或者其授权代表签字;投诉人是其他单位或者个人的,投诉书应当由主要负责人或者投诉人本人签字,并附有效身份证件复印件。

  投诉人不得以投诉为名排挤竞争对手,不得进行虚假、恶意投诉,阻碍招标投标活动的正常进行。

  第六十条 有关行政监督部门应当向社会公开其受理投诉的渠道、范围和条件等有关事项。

  有关行政监督部门接到投诉后,应当在五日内告知投诉人是否受理;不受理的,应当书面告知其不受理理由。超过五日不告知的,视为受理。

  第六十一条 有关行政监督部门应当自受理投诉之日起三十日内,根据下列情况分别作出处理:

  (一)投诉内容属实、确实存在违法行为的,依法作出处理决定并及时通知投诉人;

  (二)经调查、核实不存在招标投标违法行为的,书面向投诉人说明调查结果。在规定时间内不能作出处理的,有关行政监督部门应当向投诉人书面说明理由。

  当事人对有关行政监督部门的处理决定不服的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。

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黑龙江省旅游管理条例
黑龙江省人民代表大会常务委员会


(黑龙江省第九届人民代表大会常务委员会第19次会议于2000年10月20日通过,自2000年12月1日起施行)

第一章 总则
第一条 为合理开发利用和保护旅游资源,规范旅游市场秩序,维护旅游者和旅游经营者的合法权益,促进旅游业发展,根据有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 在本省辖区内开发旅游资源,从事旅游经营,实施旅游管理,进行旅游活动,必须遵守本条例。
第三条 发展旅游业应当突出冰雪、森林、湿地、火山、北方城乡风光、北疆历史文化和民俗风情、边境旅游等地方特色。坚持合理开发、科学管理、永续利用以及社会效益、经济效益和环境效益相统一的原则,充分发挥旅游资源优势,为旅游者提供优质、安全、健康的旅游服务。
第四条 各级人民政府应当发挥主导作用,把旅游开发建设纳入国民经济和社会发展计划,统一规划、统一协调,优化旅游环境,保证必要的投入。对有旅游发展前景的民族自治地方和经济不发达地区的旅游业,应当给予扶持。
第五条 鼓励、支持国内外的组织和个人在本省投资开发旅游资源,依法从事旅游经营。
第六条 授权省旅游管理机构负责全省旅游行政管理工作,负责本条例的组织实施。市(行署)、县(市)旅游管理机构依照管理程序,负责本辖区内旅游行政管理工作。
各级人民政府相关部门,应当按照各自的职责,支持和促进旅游业的发展。

第二章 旅游资源开发与保护
第七条 旅游资源开发应当遵循旅游经济规律,面向市场,避免低品位和重复建设,尊重和满足不同国别、地区和消费者的需求。
第八条 各级旅游行政管理机构和计划部门负责本辖区内旅游资源普查、评估工作,建立旅游资源档案,指导旅游区(点)的规划、开发。
第九条 各级旅游行政管理机构应当根据本辖区经济、社会发展规划和旅游资源特点,编制旅游发展规划。全省旅游发展规划由省计划部门会同旅游行政管理机构制定,报省人民政府审核批准;市(行署)、县(市)旅游发展规划,由本级计划部门会同旅游行政管理机构制定,并征得
上级旅游行政管理机构同意,报本级人民政府批准实施。
重点旅游城市新区规划和旧区改造,应当统筹考虑旅游功能。旅游项目的建设与开发,应当根据各级人民政府批准的旅游发展规划,征求旅游行政管理机构的意见,按照基本建设管理程序进行。
旅游区(点)的规划和旅游建设项目应当与旅游发展规划相协调,并进行环境影响评价。
第十条 申请建立国家级旅游度假区,经省旅游行政管理机构审核,由省人民政府报国务院审批。
申请建立省级旅游度假区,由省旅游行政管理机构审核,报省人民政府批准。
第十一条 在自然保护区、风景名胜区和森林公园内进行旅游项目开发建设的,应当征求旅游行政管理机构的意见,并按照规定程序报计划部门立项。
第十二条 在旅游资源开发中,不得损毁国家、省、市确定的历史遗址和保护性建筑等文物。
第十三条 任何单位和个人不得破坏旅游资源。
未经有关部门批准,不得在旅游区(点)采矿。
禁止在旅游区(点)砍伐古树名木、采石、挖砂、取土、开荒、填塘、排污以及倾倒废弃物等。

第三章 旅游经营
第十四条 申请从事旅游经营活动的旅行社、旅游涉外饭店(宾馆)、旅游区(点)、旅游商品定点生产企业和旅游定点餐馆、商店、车船公司以及其他从事旅游经营的单位和个人(以下统称旅游经营者),应当具备下列条件:
(一)有名称和组织机构;
(二)有明确的旅游业务经营范围;
(三)有经营旅游业务的场所、设施和资金;
(四)法律、法规规定的其他条件。
第十五条 旅游经营者不得在旅游区(点)建设损害生态环境和旅游区(点)景观的项目;不得经营赌博、淫秽等有损旅游者身心健康的游乐项目。
第十六条 旅游经营者应当提高从业人员素质,加强对从业人员的法制教育、职业道德教育和职业技能培训,提高服务质量。
第十七条 旅游经营者应当完善内部管理制度,建立安全管理责任制,设置内部安全管理机构或者专门人员,配备必要的经检验合格的安全设备和设施,切实保障旅游者的人身、财产安全。
发生旅游安全事故,旅游经营者应当及时采取处理措施,必要时应当向旅游、经贸、公安等部门和所在地人民政府报告。
第十八条 经营涉及人身安全的旅游项目和大型游乐场以及客运架空索道、缆车,其设备、设施实行国家工业产品生产许可证管理的,应当具有产品许可证和经国家认可的检测部门核发的安全许可证,经质量技术监督等有关部门检查合格后,方可运营。
旅游经营者应当加强对设备、设施的日常维护和检查,并按照规定主动接受国家规定的安全技术检验部门对设备、设施进行定期检验,保证安全运营。
第十九条 旅游经营者应当对旅游区(点)设置地域界限、服务设施和游览导向的标志;对可能给旅游者造成危险情况的旅游设施和游览地,应当设立明显的提示或者警示标志,并采取必要的防护措施。
第二十条 旅游经营者应当公开服务项目和收费标准。旅游经营者不得误导旅游者,由误导而误签合同引起争端的,按《中华人民共和国合同法》有关规定执行。
旅游经营者不得有下列侵害旅游者合法权益的行为:
(一)不履行或者不完全履行与旅游者签订的合同或者约定;
(二)未按照国家标准、行业标准提供服务;
(三)低于旅游经营成本削价竞争或者擅自提高旅游服务收费标准;
(四)对服务范围、内容、标准等作虚假和引人误解的宣传;
(五)出售假冒伪劣商品;
(六)欺诈和勒索旅游者的财物;
(七)未按照规定实行明码标价;
(八)其他侵害旅游者合法权益的行为。
第二十一条 旅游经营者的合法权益受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。
旅游经营者有权拒绝任何单位和个人违背法律、法规规定的检查、收费和罚款。
第二十二条 旅游经营者自组外联的客源,属于商业秘密,任何单位和个人不得以非法方式获取或者转移。
第二十三条 各级人民政府积极引导、扶持旅游经营者开发生产旅游纪念品、工艺品、食品、旅游服装、旅游器具以及其它旅游商品。
旅游商品定点生产企业应当加强经营管理,保证商品质量,并在旅游商品上标明相应级别定点旅游商品字样。
第二十四条 旅行社组织旅游,应当与旅游者签订合同,旅行社及其导游人员必须按照合同约定为旅游者提供服务。

第四章 旅游管理
第二十五条 申请设立旅行社,应当按照《旅行社管理条例》的规定办理手续。未取得旅行社业务经营许可证和营业执照的,不得经营或者变相经营旅游业务。
旅行社业务经营许可证不得非法转让或者变相转让。
旅行社包括国际旅行社和国内旅行社(含旅游公司、旅游服务公司、旅行服务公司、旅游咨询公司或者其他同类性质的企业)。
第二十六条 在本省设立下列机构或者企业,应当按照国家有关规定办理:
(一)外国和香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区旅行社或者旅游机构在本省设立的常驻机构;
(二)在本省设立的中外合资旅行社;
(三)外埠旅行社在本省设立的分支机构。
第二十七条 国际旅行社经国家旅游行政管理部门审核批准,方可经营中国公民自费出国旅游业务和边境旅游业务。
旅行社应当经所在地旅游行政管理机构审核同意,并报省旅游行政管理机构审核批准后,方可经营边境旅游代理业务。
第二十八条 旅行社组织中国公民自费出国和边境旅游团队,应当分别由省和旅行社所在地的旅游行政管理机构审核批准后,按照有关规定办理出境手续。
出境旅游团队的领队应当持有省旅游行政管理机构统一核发的导游人员资格证书和领队证。
第二十九条 省内有边境旅游经营权的旅行社,应当使用省旅游行政管理机构制发的出入境函件。
严禁伪造、涂改或者倒卖出入境函件。
第三十条 旅游行政管理机构对旅行社实行质量保证金制度。
旅行社不得将缴纳保证金的有关凭证作为抵押或者偿还债务的凭证。
旅行社发生合并、分立、转让、破产等情况需要清理财产时,保证金作为旅行社企业财产的一部分,按照有关规定处理。旅游行政管理机构在接到终止旅行社经营的通知后,应当于30日内结清并退还该旅行社(清算机构)保证金本息。
第三十一条 旅行社应当按照有关规定为旅游者办理旅游意外保险。
第三十二条 接待外国以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区旅游团(者)的旅游涉外饭店(宾馆),应当取得所在地旅游行政管理机构核发的定点证书,并挂牌经营。
第三十三条 省旅游行政管理机构或者其授权的市(行署)旅游行政管理机构按照国家规定组织实施对旅游饭店的星级评定工作。
未评定星级的饭店,不得使用星级称谓进行广告宣传以及其他经营活动。
对开业未满1年的旅游涉外饭店,实行预备星级制度。
第三十四条 设立旅游饭店管理公司,应当经省旅游行政管理机构审核,报国家旅游行政管理部门批准,并接受省旅游行政管理机构的监督检查。
第三十五条 餐馆、商店、饭店、旅游客运车船公司、旅游商品生产企业、文化娱乐场所等从事旅游活动的单位可以向所在地旅游行政管理机构提出定点申请,经审核,对达到规定标准的,颁发旅游定点单位资格证书和标志,并予以公布。
定点标准和管理办法,由省旅游行政管理机构制定并组织实施。
第三十六条 凡专门从事旅游客运的车船,须由其主管部门会同旅游行政管理机构进行资质认定,颁发统一旅游标志。
第三十七条 对旅游区(点)实行质量等级标准化管理。省旅游行政管理机构按照国家有关规定,对旅游区(点)评定等级。
第三十八条 新建的旅游区(点),由旅游行政管理机构与有关部门共同验收合格后,方可对旅游者开放。
第三十九条 旅游经营者应当根据接待的需要,按照规定标准,在旅游区(点)设置停车场所和卫生、通讯以及安全保障等必要的配套设施,其设施应当统一规划,合理布局,不得影响景区景容。
第四十条 任何单位和个人应当保持旅游区(点)的环境整洁和美观,维护旅游秩序,爱护旅游设施。
第四十一条 在旅游区(点)内或者周围,不得擅自摆摊、圈地、占点、出租景观,妨碍旅游者观光、摄影;不得纠缠、欺骗或者胁迫旅游者购买商品、接受有偿服务。
第四十二条 导游人员(含兼职导游人员)应当具有省旅游行政管理机构核发的导游人员资格证书,并按照规定领取导游证,方可从事导游活动。
第四十三条 导游人员从事导游活动不得有下列行为:
(一)向旅游者兜售物品或者购买旅游者的物品;
(二)以明示或者暗示的方式向旅游者索要小费;
(三)欺骗、胁迫旅游者消费或者与经营者串通欺骗、胁迫旅游者消费;
(四)有损害国家利益和民族尊严的言行;
(五)法律、法规禁止的其他行为。
第四十四条 景区景点的导游人员管理办法按照《导游人员管理条例》另行制定。
第四十五条 省旅游行政管理机构负责旅游涉外饭店、旅行社的总经理和部门经理以及导游人员、出国(境)旅游团组领队的培训。
市(行署)旅游行政管理机构负责旅游定点单位管理人员的培训。
第四十六条 申请开办旅游专业非学历教育的学校,应当经省旅游行政管理机构审核同意后,报教育行政部门批准,并报省旅游行政管理机构备案。
各级旅游培训中心的设立,应当经省旅游行政管理机构批准。

第五章 旅游者的权利和义务
第四十七条 旅游者的合法权益受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。
旅游者进行旅游活动,享有下列权利:
(一)了解旅游服务情况,要求旅游经营者提供服务的内容、规格、时间、费用等有关情况,要求旅游经营者履行旅游合同;
(二)自主选择旅游经营者及其旅游服务方式和服务项目,自主决定接受或者不接受约定以外的服务;
(三)获得质价相符的服务,拒绝强制交易行为;
(四)获得人身、财产安全保障;
(五)合法权益受到损害时,要求赔偿损失或者向有关部门投诉;
(六)人格尊严、宗教信仰、民族风俗习惯得到尊重和保护;
(七)法律、法规规定或者旅游合同约定的其他权利。
第四十八条 旅游者进行旅游活动,应当履行下列义务:
(一)遵守社会公德,尊重旅游地的民族风俗习惯和宗教信仰;
(二)保护旅游资源、环境和设施;
(三)遵守旅游秩序和安全的规定;
(四)履行旅游合同;
(五)法律、法规规定的其他义务。
第四十九条 旅游者合法权益受到侵害或者与旅游经营者发生争议,可以通过下列途径解决:
(一)与旅游经营者协商和解;
(二)向旅游行政管理机构申诉或者投诉;
(三)向有关部门和组织申诉或者投诉;
(四)有仲裁协议的提请仲裁机构仲裁;
(五)向人民法院提起诉讼。
第五十条 旅游行政管理机构接到投诉者的投诉后,对符合受理条件的,应当及时调查处理;对不符合受理条件的,应当在接到投诉之日起7日内告知投诉人不予受理,并说明理由。
向旅游行政管理机构请求保护合法权益的投诉时效期限为60日,请求用旅行社质量保证金赔偿的时效期限为90日。

第六章 法律责任
第五十一条 对违反本条例的行为,有关法律、法规对处罚部门和处罚种类、处罚幅度有规定的,依照有关法律、法规的规定执行。
第五十二条 违反本条例第十三条规定,由有关部门责令停止违法行为,并给予下列处罚:
(一)在旅游区(点)采石、挖砂、取土、开荒、填塘、排污以及倾倒废弃物和未经批准在旅游区(点)采矿的,责令限期恢复原貌,受条件限制不能恢复原貌的,按照其损毁程度处1万元以上5万元以下罚款;有违法所得的,没收违法所得。
(二)在旅游区(点)砍伐古树名木的,处5万元以上10万元以下罚款;有违法所得的,没收违法所得。
第五十三条 违反本条例第十五条规定的,由旅游行政管理机构及有关行政管理部门责令限期关闭或者拆除;有违法所得的,没收违法所得。
第五十四条 违反本条例第十七条、第十九条规定的,由旅游行政管理机构给予警告,责令改正,可以处5000元以下罚款;情节严重的,处5000元以上3万元以下罚款,并可以责令停业整顿。
第五十五条 违反本条例第二十五条第一款规定的,由旅游行政管理机构责令停止违法经营,没收违法所得,并处1万元以上5万元以下罚款。
第五十六条 违反本条例第二十五条第二款规定的,由旅游行政管理机构给予警告,责令改正;有违法所得的,没收违法所得,并处违法所得3倍以下罚款,但最高不得超过3万元;没有违法所得的,处3000元以上1万元以下罚款。
第五十七条 违反本条例第二十七条、第二十八条第二款规定的,由旅游行政管理机构责令限期改正;有违法所得的,没收违法所得;逾期不改的,责令停业整顿15日至30日,可以并处5000元以上2万元以下罚款;情节严重的,吊销《旅行社业务经营许可证》。
第五十八条 违反本条例第二十九条第二款规定的,由旅游行政管理机构处以5000元以上2万元以下罚款;有违法所得的,没收违法所得,并处违法所得3倍以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五十九条 违反本条例第四十一条规定的,由旅游行政管理机构予以取缔;有违法所得的,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款;没有违法所得的,处1万元以下罚款。
第六十条 违反本条例第四十六条规定的,由旅游行政管理机构、教育行政部门公告其培训结果无效。
第六十一条 违反本条例规定,经营管理混乱、服务质量低劣、多次被旅游者投诉或者年度复核、审验不合格的,由旅游行政管理机构给予警告,责令改正,处5000元以上5万元以下罚款;情节严重的,责令停业整顿,并可以撤销其旅游定点单位的资格或者降低星级饭店、旅游区
(点)的等级。
第六十二条 违反本条例规定,损害旅游者合法权益,造成旅游者人身伤害、财产损失的,应当依法承担民事责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第六十三条 国家机关工作人员在旅游管理和行政执法中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊尚未构成犯罪的,由其所在单位或者有关部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第六十四条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼;逾期不申请行政复议,也不提起行政诉讼,又不履行行政处罚决定的,由作出行政处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。

第七章 附则
第六十五条 本条例所称旅游业,是指利用旅游资源和旅游服务设施,从事招徕、接待旅游者,为旅游者提供交通、游览、餐饮、住宿、购物、娱乐等有偿服务的综合性产业。
第六十六条 本条例由省旅游行政管理机构负责应用解释。
第六十七条 本条例自2000年12月1日起施行。



2000年10月20日
评“区分不同类型分别适用法律”的审理医疗侵权赔偿案件的原则(第二部分)
? 最高人民法院民一庭负责人《答记者问》读后感

杨小欣


目次
三《条例》限制赔偿政策的事实根据论?答记者问见解的问题性
(一)“特殊立法政策”的内容和事实根据
(二)“特殊立法政策”的事实根据论的问题性
(三) 对其他相关问题的评论
四 放弃现行法律适用原则的必要性和解决法律适用问题的代替方案
(一) 放弃“区分不同案件分别适用法律”原则的必要性
(二) 解决医疗侵权赔偿案件法律适用问题的代替方案
结论

三 《条例》限制赔偿政策的事实根据论?答记者问见解的问题性[44]
如前所述,答记着问强调, 条例“体现了国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策”。那么, 答记者问所说的特殊立法政策的内容是什么呢? 在损害赔偿问题的处理上, 条例所体现的立法政策与民法通则所体现的立法政策有什么不同呢? 条例所体现的特殊立法政策又是以什么事实为根据的呢? 被作为根据的那些“事实”是否符合客观现实呢? 即便符合客观现实, 以这些事实为根据, 是否能够证明条例对医疗事故损害赔偿的限制性规定具有政策上的合理性呢? 这些就是本节要检讨的问题。
(一) 条例所体现的特殊立法政策的内容及该政策的事实根据
条例第1条规定,制定条例的目的是“正确处理医疗事故,保护患者和医疗机构及其医务人员的合法权益,维护医疗秩序,保障医疗安全,促进医学科学的发展”。条例起草者卫生部的汇报指出, 修改办法的经济补偿制度的原则是“既要使受损害的患者得到合理赔偿,也要有利于我国医疗卫生事业和医学科学的健康发展”[45]。答记者问的表述与卫生部汇报的见解基本相同, 但更为直截了当。它指出, 条例之所以要对赔偿金额作出限制, 就是“为了推动医疗卫生事业的发展和医疗技术的进步”, 换言之, 如果不对医疗事故的赔偿范围和标准作出现行条例所作出的限制, 如果法院对医疗事故引起的赔偿案件适用体现了实际赔偿原则的民法通则的规定, 那么, 我国医疗事业的发展和医疗技术的进步就会受到不利的影响[46]。由此可见, 答记者问所强调的特殊立法政策的“特殊”之处, 亦即在赔偿政策上条例与民法通则的不同之处,在于条例以保障和促进医疗事业的发展这一公共利益来限制患者或其遗属原本根据民法通则所体现的实际赔偿原则所可能得到的赔偿这一个别利益。笔者在此将该政策简称为“公益限制赔偿政策”。
根据答记者问的说明, 条例所体现的公益限制赔偿政策是以下述被政策制定者所认定的四项事实为根据的。① 医疗行为具有较高的风险性, ② 我国医疗行业具有公共福利性, ③ 我国医疗机构的承受能力有限, ④ 我国的经济发展水平较低。对照条例起草者卫生部的汇报可以发现, 答记者问所提出的事实根据论,除了其中的第①项似乎是答记者问自己的看法(笔者不知道卫生部是否在其他正式场合表达过这样的见解)以外,基本上反映了卫生部在汇报中所表达的见解[47]。
以下, 笔者对“公益限制赔偿政策”的事实根据论进行分析和评论。
(二) “公益限制赔偿政策”的事实根据论的问题性
1. 医疗行为的高风险性不能说明条例限制赔偿的正当性。
答记者问没有说明医疗行为的高风险性与限制赔偿到底有何关系。笔者在此姑且作出两种推测[48],然后分别加以评论。
(1) 答记者问也许是想说: 高风险性这一客观因素的存在, 降低了过失这一医疗侵权的主观因素在赔偿责任构成中的意义。人们应当承认以下两个事实, ① 在医疗过程中, 即使医务人员充分履行了注意义务, 也未必能够完全回避诊疗的失败及由此引起的患者人身损害的发生; ② 即使医务人员在实施医疗行为方面确实存在过失, 损害后果的发生也往往在一定程度上与该项医疗行为固有的风险性存在一定的关系。因此, 在设计医疗事故损害赔偿制度时, 应当考虑到医疗风险这一客观因素在损害形成中所起的作用, 不应当把在客观上应当归因于医疗风险的那部分损失也算在医疗机构的头上。条例对赔偿数额作出限制反映了医疗事故损害与医疗风险之间存在一定程度的关系这一事实, 因此是合情合理的,是正当的。
笔者基于下述理由认为, 上述推论是不能成立的。① 医疗行为具有较高的风险性这一事实认定本身不能反映现实中的医疗行为与医疗风险的关系的多样性。现实情况是,医疗行为不仅种类极其繁多而且存在于医疗过程的各个阶段各个环节,有的可能具有高度的风险( 比如确诊率极低的没有典型早期症状的某些疾病的早期诊断, 成功率极低的涉及人体某一重要器官的复杂手术,对抢救患者生命虽然必要但严重副作用的发生可能性极高的急救措施),有的则可能几乎没有风险(比如在遵守操作规范的情况下的一般注射,常规检验,医疗器械消毒,药房配药,病房发药等)② 这种推论误解了医疗风险与医疗事故民事责任的关系, 因而是根本说不通的。众所周知, 我国的医疗侵权责任制度实行过错责任原则, 而非严格责任原则。既然如此, 那么在医疗损害的发生被证明为与医疗过错和医疗风险(特指与医疗过错无关的风险)[49] 二者都有关系的场合, 医疗机构只应承担与其医疗过错在损害形成中所起的作用相应的赔偿责任。在医疗侵权法上, 风险因素与民事责任不是成正比而是成反比, 风险因素对损害的形成所起的作用越大, 医疗机构因其医疗过错所承担的赔偿责任就越小。医疗行为的高风险性不是增加而是可能减轻医疗机构民事责任的因素。只有在适用严格责任原则的侵权领域, 高风险性才可能成为增加民事责任的因素。
(2) 答记者问也许是想说, 如果事先不通过制定法(比如条例)对赔偿范围和数额作出必要的限制, 那么医疗机构就会因害怕承担其不愿意承担或难以承担的高额赔偿责任而指示其医务人员以风险的有无或大小作为选择治疗方案的主要标准,尽可能选择无风险或较小风险的治疗方案; 医务人员在治疗患者时就会缩手缩脚,不敢为了抢救患者的生命而冒必要的风险, 患者的生命健康利益因此就可能得不到原本应当得到的医疗保障。所以, 条例限制赔偿标准,有助于调动医师救死扶伤的职业积极性, 最终将有利于患者疾病的救治。笔者认为, 这是一个似是而非的、严重脱离实际的推论, 因而也是没有说服力的。① 在对赔偿数额不作限制(尤其是不作低标准限制), 实行实际赔偿原则的情况下,医师果真会从积极变为消极, 对患者该治的不治, 该救的不救, 该冒的险不敢冒吗? 限制了赔偿数额,医师果真就会因此而积极工作, 勇于担负起治病救人的重任吗? 这一推论符合医疗侵权的实际状况吗? 依笔者之见, 在适用民法通则的实际赔偿原则或赔偿标准高于条例的人身损害赔偿解释的情况下, 医师未必会因害怕出差错•承担较高的赔偿责任而该治的不敢治, 该救的不敢救, 该冒的险不敢冒。因为在许多场合, 采取这种消极回避态度反而会导致医疗不作为或不完全作为所构成的侵权。不仅如此, 因为这种消极态度可能具有放任的性质, 因而在其导致的侵权的违法性程度上也许比工作马虎或医术不良所引起的延误诊疗致人损害的侵权更为严重。② 医疗的宗旨是治病救人, 因而是不考虑风险违规乱干不行, 顾忌风险违规不干也不行的典型行业。医师必须遵循诊疗规范,充分履行注意义务,尽善管理。③ 限制或降低赔偿标准, 就算可能有调动医师积极性减少消极行医的效果, 也免不了产生降低医师的责任感, 纵容违规乱干的严重副作用。④ 按照风险论的逻辑, 条例规定的赔偿制度还不如办法规定的一次性经济补偿制度; 对广大患者而言, 他们的生命健康利益获得医疗保障的程度在条例时代反而会降低, 因为医务人员的救死扶伤的积极性由于条例( 较之办法)加重医疗事故赔偿责任而降低了。
2. 即使我国医疗行业具有公共福利性质, 以此为据限制赔偿也是根本没有说服力的。
答记者问没有(卫生部汇报也没有)具体说明我国医疗行业的公共福利性有何含意, 更未具体说明医疗行业的公共福利性与条例的限制赔偿政策之间有何关系。笔者在此参考有关的政策法规文件和一些文章中的议论[50], 分别对这两个问题的内容作出以下的推测。
(1) 我国医疗行业的公共福利性主要表现在以下几个方面。① 在我国医疗服务体系中占主导地位的公立医疗机构,是非营利性医疗机构,是公益事业单位,它们所提供的医疗服务对患者而言, 具有一定的福利性质。② 政府对公共医疗事业的财政投入将随着经济的发展逐年增加。政府的财政投入为公共医疗事业的发展和医疗技术的进步, 从而为广大患者能够享受到更好的医疗服务创造了一定的物质条件。政府对非营利性医疗机构实行税收优惠和合理补助的政策,为这些机构的福利性医疗服务提供了一定的支持。③ 政府为了增进广大人民群众的医疗福利, 减轻患者个人的医疗费用负担, 在城镇为职工建立作为社会保障的基本医疗保险制度, 在农村推行和资助合作医疗制度, 邦助越来越多的农村居民在当地也能得到基本的医疗服务。④ 政府考虑到广大人民群众的负担能力, 对医药品市场价格和非营利性医疗机构的医疗服务价格进行适当的控制。
(2) 医疗行业具有公共福利性这一事实, 决定了因医疗事故而发生的医患之间的法律关系具有以下的特点。① 它是在非自愿( 公共医疗服务的提供者在法律上有义务向需要的患者提供医疗服务, 无正当理由不得拒绝)的并且是非完全等价( 公共医疗服务的提供不以完全的等价有偿为原则 ) 的基础上进行利益交换( 患者仍需支付一定的医疗费用) 的当事者之间发生的赔偿关系, 不同于在完全自愿•等价有偿的基础上进行利益交换的当事人即通常的民事活动当事人之间发生的赔偿关系。② 它是提供医疗服务利益的医疗机构和接受医疗服务利益的患者之间因前者的利益提供行为发生错误导致后者受到损失而引起的赔偿关系, 换言之, 是好心人办错事引起的赔偿关系, 不同于通常的侵犯他人合法权利所引起的赔偿关系。③ 它在事实上又是以作为公共医疗的投资者的政府为第三人( 赔偿问题不仅可能影响到政府投资的效益,而且可能使政府投资本身受到损失)同时以利用该医疗机构的广大患者为第三人( 赔偿问题可能影响到该医疗机构的服务能力,从而影响到利用该医疗机构的广大患者的利益)的赔偿关系, 不同于仅仅涉及当事者双方利益或至多涉及特定私人第三者利益的赔偿关系。
(3) 正是因为医疗行业具有公共福利性这一事实决定了因医疗事故而引起的医患之间的赔偿关系具有不同于通常的债务不履行或通常的侵权所引起的赔偿关系的特征, 所以条例起草者才将该事实作为调整这种赔偿关系的特殊政策的依据之一。如果不考虑医疗行业的公共福利性, 如果不以该事实为依据制定特殊的赔偿政策, 而是完全根据或照搬民法通则所体现的实际赔偿原则, 那么, 医疗事故赔偿的结果, 不仅对于赔偿义务人医疗机构可能是不公正或不公平的, 而且会使国家利益和广大患者群众的利益受到不应有的损害。
笔者认为, 上述见解(假定确实存在), 根本不能说明条例限制赔偿政策的合理性。
(1) 答记者问在论证限制赔偿政策具有合理性时, 只提“我国医疗行业具有公共福利性”这一“事实”,不提我国的医疗行业和医疗服务在相当范围和相当程度上已经市场化和商品化, 我国的绝大多数公民还得不到医疗费负担方面的最基本的社会保障这两个有目共睹的现实。这种论法很难说是实事求是的。“我国医疗行业具有公共福利性”这一事实认定,本身就是非常片面的; 这一“事实”作为答记者问所支持的条例限制赔偿政策的前提之一, 本身就是在很大程度上难以成立的。
① 众所周知, 在条例起草和出台之时, 更不用说在答记者问发表之时, 我国的医疗行业已经在相当范围内和相当程度上实现了市场化。第一, 从我国医疗行业的主体来看, 被官方文件定性为“非营利性公益事业”[51] 单位的公立医疗机构,在我国医疗服务体系中确实依然占据主导地位,它们所提供的基本医疗服务项目, 据说因其价格受到政府的控制, 所以对接受该服务的患者而言,具有一定程度的福利性。但是,在我国的医疗行业, 非公立的完全营利性的医疗机构早已出现, 其数量以及其提供的医疗服务所占有的市场分额均有明显的增长趋势; 民间资本或外资与公立医疗机构的各种形式的合资经营也已经成为常见的现象。它们扩大了完全商品化的医疗服务市场。由于它们所提供的医疗服务, 在价格上是放开的, 所以对接受其服务的患者而言, 没有福利性 ( 除非将来有一天把这类医疗服务也纳入作为社会保障的医疗保险的范围)。此外, 只有非营利性公立医疗机构才是中央或地方财政投入及有关的财税优惠政策的实施对象。营利性医疗机构当然是自筹资金、完全自负盈亏的企业[52] 。第二, 从公立医疗机构提供的医疗服务的价格来看, 首先, 公立医疗机构配售给患者的药品和消耗性材料的价格往往高于或明显高于市场零售价(换言之,实际上往往高于或明显高于医院采购成本和管理成本的总和), 具有明显的营利性(据说其目的在于“以药养医”); 尽管医疗机构所采购的一定范围的药品的市场价格受到政府价格政策的控制(以政府定价或政府指导价的方式), 但这种控制是为了保证基本医药商品的质价相符, 防止生产或销售企业设定虚高价格 (明显高于生产经营成本和合理利润的总和的价格即暴利价格) 谋取不适当的高额利润[53]。因此这种政府控制价格与计划经济时代的计划价格有本质的不同, 并非像有些人所说的那样是低于市场价格的价格即所谓“低价”, 而是比较合理的市场价格。所以, 这种价格控制, 虽然有利于消费者或患者正当利益的保障, 但并没有任何意义上的福利性。其次, 基本诊疗服务项目( 比如普通门诊和急诊; 一定范围的检验和手术; 普通病房等一定范围的医疗设施及设备的利用)的价格, 虽然在一定程度上受到政府价格政策的控制, 因而也许可以被认为具有一定程度的福利性, 但具有明显的收益性或营利性( 即所谓创收 )的医保对象外的五花八门的高收费医疗服务( 比如高级专家门诊、特约诊疗卡服务、特需病房、外宾病房等)在较高等级的许多公立医疗机构(尤其是三级甲等医院)中早已出现并有扩大的趋势。此外, 在许多医疗机构中, 原本属于护理业务范围内的一部分工作也已经由完全按市场价格向患者收费的护工服务所替代。所以, 被官方定性为非营利性公益事业单位的公立医疗机构,在事实上正在愈益广泛地向患者提供没有福利性的甚至完全收益性或营利性的医疗服务。
② 从患者负担医疗费用的情况来看,第一, 加入了基本医保的患者,一般除了必须自付一定比例的医疗费用外,还须支付超出其医保限额的医疗费用。他们选择医保定点医疗机构所提供的医保对象外的医疗服务,或选择定点医保医疗机构以外的医疗机构(包括营利性医疗机构)所提供的医疗服务,因而完全自付医疗费的情况并不少见。同样是享受医保的患者,其享受医保的程度即自付医疗费占实际医疗费的比例可能不同; 符合特殊条件的一小部分患者,则可能基本上或完全免付远远大于一般医保患者所能免付的范围的医疗费[54]。第二, 更为重要的事实是, 我国所建立的社会基本医保制度,不是以全体居民为对象的医疗保险制度(比如日本的国民健康保险制度),而是仅仅以城镇的职工(城镇中的所有用人单位的职工)本人为对象的医保制度[55],加入者的人数至今还不满我国总人口的十分之一[56]。换言之, 我国城镇的相当数量的居民和农村的所有居民是不能享受基本医保的(即完全自费的或几乎完全自费的)社会群体(除非加入了商业医保,但商业医保不具有福利性)。政府虽然已决定在农村建立由农民个人缴费•集体扶持•政府资助的合作医疗制度,但由于种种原因,且不说这一制度才刚刚开始进行个别的试点(更不用说在一些贫困地区,甚至连最基本的医疗服务设施也不存在),就是全面铺开,它为广大农村居民所可能提供的医疗保障的程度也是极其微薄的[57]。要言之, 答记者问和卫生部汇报所强调的医疗行业的公共福利性,对于我国的绝大多数居民来说, 即使在某种意义上(比如公立医疗机构的部分诊疗服务的价格受到政府的控制)也许可以被理解为存在,也只是非常有限的,微不足道的。
笔者之所以强调上述两个方面的事实, 并非为了批评现行的医疗福利政策, 而仅仅是为了指出以下两个多样性的存在。第一个多样性是医疗行业或医疗服务与医疗福利的关系的多样性。医疗行业既存在福利因素又存在非福利因素, 既存在公益因素又存在营利因素; 有的医疗服务具有福利性,有的医疗服务则没有福利性; 有的医疗服务具有较高程度的福利性, 有的医疗服务只有较低程度的福利性。第二个多样性是患者与医疗福利政策的关系的多样性。有的患者能够享受较多的医疗福利, 有的患者则只能享受较少的医疗福利, 有的患者则完全不能享受医疗福利; 能够享受医疗福利的患者既有可能选择具有福利性的医疗服务, 也有可能选择没有福利性的医疗服务; 享受基本医保的不同患者所享受的医保利益又可能存在种种差别甚至是巨大的差别。据此, 我们应当承认, 支持医疗事故赔偿限制政策的公共福利论无视这两个方面的多样性, 严重脱离了现实, 因而没有充分的说服力。
(2) 即使医疗行业所具有的公共福利性能够成为限制福利性医疗服务享受者的医疗事故赔偿请求权的正当理由之一, 现行条例关于医疗事故赔偿的规定, 由于没有反映以上笔者所指出的患者与医疗福利政策的关系的多样性这一有目共睹的客观事实, 所以它不仅违反了条例起草者卫生部所主张的公共福利论的逻辑, 而且从公共福利论的观点看, 它又是显失公正和公平的。
① 根据公共福利论的逻辑, 条例原本应当将患者所接受的引起医疗事故的医疗服务与医疗福利的关系(即是否具有福利性, 具有多少程度的福利性)作为确定医疗事故的具体赔偿数额的考虑因素之一, 原本应当采取赔偿数额与自费程度成正比•与福利程度成反比的原则,使得自费程度较低的被害人较之自费程度较高的被害人,部分自费的被害人较之完全自费的被害人,在其他条件同等的情况下,获得较低比例的赔偿数额。换言之, 使后者能够获得较高比例的赔偿数额。令人感到难以理解的是,条例竟然没有作出这样的规定(条例仅将医疗事故等级、医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度、医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系作为确定具体赔偿金额时应当考虑的因素(第49条第1款))。
② 公正性是良好的法律制度的基本标准之一。如果答记者问和卫生部汇报所主张的公共福利论, 从所谓“患者能够获得的赔偿数额与该患者自付的医疗费用应当实现某种程度的等价性”的观点看, 确实还带有那么点“公正性或公平性”的意味的话, 那么, 卫生部在以我国医疗具有公共福利性为事实根据之一设计医疗事故的赔偿制度时, 就应当充分注意患者与医疗服务福利性的关系的多样性, 所设计的赔偿制度就应当能够保证各个医疗事故的被害患者都有可能按照所谓“等价性”原则获得相应数额的赔偿。很可惜, 现行条例的赔偿规定在这个问题上犯了严重的一刀切的错误。说的极端一点, 它使得医疗费用自付率百分之百的患者, 在其他条件相同的情况下, 只能获得医疗费用自付率几乎接近于零的患者所能够获得的赔偿数额。
③ 从立法技术论上看, 卫生部的失误在于, 她将医疗服务的福利性这个因案而异•极具多样化和个别化的事实,因而只能在各个案件的处理或裁判时才可能确定的事实,当作她在制定统一适用的赔偿标准时所依据的事实即所谓“立法事实”(具有一般性或唯一性并且在立法之时能够确定或预见的事实)。卫生部显然没有分清什么样的事实属于立法事实,可以被选择作为立法的依据, 什么样的事实不属于立法事实, 因而不应当被作为立法的依据,只能被选择作为法的实施机关在将法规范适用于特定案件时认定或考虑的事实。混淆二者,是立法上的大忌。如果将后者作为前者加以利用而不是作为一个因素或情节指示法的实施机关在处理具体案件时加以认定或考虑, 那么,制定出来的法就不仅会因其事实根据的不可靠而可能成为脱离实际的有片面性的法, 而且在其适用中可能成为不公正的法。如前所述,为了避免条例制定的赔偿标准在适用中引起明显的不公正后果, 卫生部原本(如果她认为在政策上确实有此必要的话)应当将涉及福利性的问题作为医疗事故处理机关在具体确定赔偿数额时应当考虑的因素之一,同医疗事故等级等因素一起,在条例第49条第1款中加以规定。
(3) 即使我国医疗行业具有相当高度的、相当广泛的、对不同的患者而言相当均等的福利性( 比如达到了日本或一些欧州国家的程度), 以其为据限制医疗事故赔偿也是没有说服力的。
① 生命健康权是人的最基本的权利, 理所当然地受到现行宪法和一系列相关法律的保护。充分保障这一权利, 建立具有适当程度的公共福利性的医疗制度和社会保障制度, 使每一位居民, 不论其经济能力如何, 都能得到相当质量的必要的医疗服务, 是政府在宪法上的责任。我国医疗行业保留一定范围和一定程度的公共福利性,政府从财政上给予医疗事业必要的支持, 应当被理解为是人民权利的要求, 是政府对其宪法责任的履行, 而不应当被看成是政府对人民的恩惠。财政对医疗事业的投入, 并非来自政府自己的腰包, 而是人民自己创造的财富。在笔者看来, 以医疗行业的公共福利性为理由的医疗事故赔偿限制论, 似乎缺少人民的宪法权利和政府的宪法义务这一基本的宪法意识, 自觉或不自觉地把医疗行业的公共福利性看成是政府通过医疗机构的服务对百姓患者实施的恩惠。
② 如果说社会福利在有些资本主义国家(比如美国)的一个时期内, 曾被仅仅视为国家对社会的弱势群体的特殊照顾或恩惠(不是被视为福利享受者的法律上的权利)的话, 那么就应当说在社会主义国家,它当然应当被首先理解为国家性质的必然要求。我国只要还坚持宣告自己是社会主义性质的国家, 就必须坚持这种理解。以医疗行业的公共福利性为理由的医疗事故赔偿限制论, 似乎缺少鲜明的社会主义观念, 自觉或不自觉地把医疗福利仅仅理解为政府所采取的一种爱民利民政策。
③ 任何社会福利政策,只有获得了完全意义上的法律保障才可能真正为人民带来切实可靠的福利。笔者在此所说的完全意义上的法律保障是指,不仅福利的提供要有法律保障, 而且在福利的享受者因福利的具体提供者的过错而受到损害的情况下也要有充分的法律救济的保障。 否则, 提供福利的法律保障就失去了充分的现实意义, 人民享受的福利就只能是残缺不全的福利。以医疗行业的公共福利性为理由的医疗事故赔偿限制论, 似乎缺少全面法律保障的观点, 它弱化了法律救济的机能, 使本来就程度很低•范围很窄的医疗福利退化为残缺不全的福利。
④ 治病救人是医疗行业的根本宗旨, 严格遵守医疗规范、尽职尽责为患者服务、关爱患者、 救死扶伤是医务人员的神圣职责和法定义务(执业医师法第3条,第22条)。患者托付给医疗机构和医务人员的是他们作为人的最为宝贵的健康和生命的命运。医疗事故恰恰是起因于医疗机构或医务人员的违规失职, 恰恰是背离了患者的期待和信赖, 恰恰是危害了患者的健康或生命。对性质在总体上如此严重的侵权损害, 如果认为有必要设定赔偿的范围或标准的话, 毫无疑问, 至少不应当在范围上小于、在标准上低于其它侵权损害赔偿的范围和标准。笔者百思不得其解的是, 医疗事故赔偿限制论怎么会如此的“理性”, 理性到无视医疗事故侵权在总体上的严重性质, 理性到搬出诸如医疗的公共福利性、医疗服务的不等价性之类的似是而非的理论( 无论是土产的还是进口的)。这些理论又怎么能够证明限制医疗事故赔偿的合理性或正当性呢?
⑤ 政府作为公立医疗机构的设立者和投资者, 应当对公立医疗机构的服务质量承担监督责任, 当这些医疗机构发生医疗事故时, 应当至少在其投资范围内对医疗事故损害承担赔偿责任(尽管未必需要以政府的名义)[58]。以减少政府投资损失, 保证投资效益不受影响为理由的赔偿限制论, 在客观上否定了(至少是部分否定了)作为设立者和投资者的政府所应当承担的监督责任及由此而产生的对医疗事故损害的事实上的赔偿责任。从实际赔偿原则的实施有助于促进政府强化对公立医疗机构服务质量的监督, 从而降低医疗事故的发生率, 提高投资效益的观点看, 限制赔偿论,与其说是有利于保障政府投资效益, 还不如说是可能损害这种效益, 损害政府兴办公共医疗事业的宗旨。
⑥ 按照公共福利论的逻辑, 所有受到国家财政支持或在价格上受到政府控制的因而被认为具有一定公共福利性质的事业( 义务教育或公立教育、消防、公共交通、供水供电供气等等), 在其因业务过错导致利用者人身损害时, 都应当以福利性为由, 以较低的标准限制其赔偿责任;所有由国家财政负担的、带有公共服务性质的国家行政管理活动( 社会治安、防灾救灾、交通管理、疫情监控等等), 由于担当的行政机关的过错导致人身损害发生或人身损害的扩大时, 都应当以免费服务为由, 免除其赔偿责任( 国家赔偿责任 )。
(4) 笔者推测, 在医疗事故赔偿问题上的公共福利论也许对我国民法通则,尤其是对其中体现了实际赔偿原则的关于损害赔偿责任的规定的适用范围存在严重的误解。大概在公共福利论看来, 民法通则关于损害赔偿责任的规定只应当适用于以“等价有偿”为原则的民事活动领域中发生的损害赔偿案件。其理由也许是, 民法通则的总则将“等价有偿”规定为民事活动的原则之一(第4条), 而总则的规定对各类民事责任的规定具有指导意义, 所以在解释各类民事责任的规定的含意(包括适用范围)时应当以总则规定的等价有偿原则为根据。笔者认为, 这些也许存在的见解是似是而非的。